作者按：现行司法解释和司法裁判未区分违法分包行为的具体情形，简单化地认为四类违法分包合同一概无效，值得商榷。本文重点就未经发包人同意的分包合同效力进行讨论。本文的分析认为，仅以未经发包人同意为由，认定分包合同无效，存在法理上和逻辑上的缺陷，亦不具有司法效果上的合理性。本文经分析论证得出的结论是：第一，再分包合同、分包人不具有相应资质条件的分包合同，以及主体结构（钢结构工程除外）分包合同，应当认定无效。第二，未经发包人同意的违法分包合同，并非当然无效。当事人仅以未经发包人同意为由，主张分包合同无效的，人民法院不应支持。
本文共计5,044字，建议阅读时间10分钟
迄今为止，明确界定建设工程施工活动中的违法分包行为的法律和行政法规主要有三个：作为法律的《建筑法》和《合同法》；作为行政法规的《建设工程质量管理条例》。
《建筑法》第二十九条规定，建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。
《合同法》第二百七十二条第二款规定，总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。该条第三款规定，禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。
《建设工程质量管理条例》第七十八条规定，本条例所称违法分包，是指下列行为：（一）总承包单位将建设工程分包给不具备相应资质条件的单位的；（二）建设工程总承包合同中未有约定，又未经建设单位认可，承包单位将其承包的部分建设工程交由其他单位完成的；（三）施工总承包单位将建设工程主体结构的施工分包给其他单位的；（四）分包单位将其承包的建设工程再分包的。
综合上述法律和行政法规的规定，违法分包主要包括下列情形：第一，分包项目再分包；第二，分包人不具有相应资质条件；第三，主体结构（钢结构工程除外）施工分包；第四，未经发包人同意（总包合同约定属于发包人同意的特殊形式）的分包。笔者发现，《建筑法》与《合同法》对上述四种违法分包情形的规定用词不同，反映出的不同情形的违法程度不一：对上述第一、二种分包行为用词为“禁止”，表明该等行为为违反法律明确的禁止性规定的行为，违法程度最为严重；由承包人“必须”自行完成的正面用词可推断，上述第三种分包行为为行为人违反法定义务的行为，违法程度次之；由总承包人“可以”交由第三人完成部分工作但“必须”经发包人认可的用词，可以推断，上述第四种分包行为为行为人（总承包人和分包人）损害发包人法定权利的行为，违法程度最轻。《建设工程质量管理条例》对上述四种违法分包行为在行政违法程度上未加区分，对行政相对人规定了同等的行政法律责任。
最高人民法院在法释【2004】14号司法解释[下称建工司法解释（一）]第四条中亦未对四种违法分包行为的民事违法程度予以区分，而是直接概括地规定，承包人违法分包建设工程的行为无效。最高人民法院在对该条的理解与适用中进一步披露[1]，对于承包人违法分包建设工程的合同无效，在司法解释征求意见当中，基本取得一致的意见。因而，在司法审判实务中，几乎清一色地又由承包人违法分包行为无效完全认定为违法分包合同一概无效。
对于未经发包人同意的分包合同效力的理论与实务研究成果稀缺，仅见的一篇文献[2]认为，未经发包人同意的专业分包合同无效，但劳务分包合同有效。该文对于前者无效的结论，建立在直接适用建工司法解释（一）第四条的基础之上，未见透彻的说理；对于后者有效的结论，主要理由是，第一，相对专业分包而言，劳务分包对专业技术的要求相对较低，对建设工程质量所起的作用上也较弱；第二，建设部《房屋建筑和市政基础设施工程施工分包管理办法》未将未经发包人同意的劳务分包列为违法分包；第三，个别法院的裁判结果认为劳务分包合同有效。可见上述观点的理据不充分。
本文认为，建设工程资质（包括勘察、设计和施工资质）的规定以及禁止工程再分包具有保障工程质量、维护社会公共利益的必要性和效力强制性，因此，违反资质规定的违法分包以及工程再分包情形下的分包合同无效，已成共识。此外，建设工程总承包工作具有属人性，主体结构作为总承包施工的关键工作，只能由总承包人自行完成，这不仅是发包人选择特定施工总承包人的目的所在，也是保障工程关键工作的质量的必然要求。因而，主体结构（钢结构工程除外）施工分包合同因危及建设工程关键部分的质量，进而损害社会公共利益而无效，亦少有争议。
然而，未经发包人同意的分包情形则与前三种违法分包情形在违法性质上具有明显的不同。在未经发包人同意的分包情形中，如果分包人因为不具有相应资质，或者分包工作内容为主体结构施工，则此时分包合同的无效原因归结于上述资质违法或者分包内容违法的情形。当分包人具有相应资质，且分包工作内容又不属于主体结构（钢结构除外）施工内容时，仅仅因为分包未经发包人同意而认定分包合同无效，存在法理上和逻辑上的缺陷，亦不具有司法效果上的合理性。笔者的理由在于：
首先，仅因未经发包人同意而订立的分包合同，不符合《合同法》第五十二条第（一）项（一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益）、第（二）项（恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益）、第（三）项（以合法形式掩盖非法目的）、第（四）项（损害社会公共利益）或《民法总则》第一百五十三条第二款（违背公序良俗）的情形，也不符合《民法总则》第一百四十六条（通谋虚伪意思表示）的情形。如欲认定该等分包合同无效，唯一可能适用的是《合同法》第五十二条第（五）项（违反法律、行政法规的强制性规定）。但是，以合同当事人之外的某一民事主体的同意与否，作为界定他人之间合同有效无效的效力性强制性依据，在合同法框架内，缺乏法理依据。
不可否认，分包范围的确定以及分包合同的订立和履行，不仅涉及法律限制和分包合同当事人之间的合同权利义务，更关乎发包人在总承包合同中的利益。分包合同由于其内容实质性地涉及了第三人（发包人）的利益，应属于涉他合同[3]。然而，在现行合同法中，当事人订立和履行涉他合同，除利害关系人纯获利益（如保险合同中的被保险人）的合同之外，一般均规定为，未经合同所涉“他者”（即合同当事人以外的利害关系人）同意，涉他合同的订立和履约行为对该利害关系人不生效力；或者利害关系人认为当事人订立和履行涉他合同的结果损害其合法利益的，可以申请撤销合同，亦可主张责任人承担违约或侵权责任。例如，在租赁合同中，承租人未经出租人同意，分租租赁物的，承租人与分承租人之间的分租合同并非当然无效。承租人未经出租人同意分租的，准用《合同法》第二百二十四条第二款承租人
未经出租人同意转租，出租人可以解除合同的规定，承租人则对出租人承担违约责任，亦可能对分承租人承担履行不能的违约责任。又如，在融资租赁合同中，《合同法》第二百四十一条规定，出租人根据承租人对出卖人、租赁物的选择订立的买卖合同，未经承租人同意，出租人不得变更与承租人有关的合同内容。融资租赁合同司法解释第十九条对出租人违反该条规定的后果处理，亦未规定出租人与出卖人之间的买卖合同无效。再如，在技术转让合同中，《合同法》第三百五十二规定，实施专利或者使用技术秘密超越约定的范围的，未经让与人同意擅自许可第三人实施该专利或者使用该技术秘密的，应当停止违约行为，承担违约责任，同样未规定技术受让人与第三人之间的合同无效。在行纪合同中，《合同法》第四百一十八条规定，行纪人低于委托人指定的价格卖出或者高于委托人指定的价格买入的，应当经委托人同意；未经委托人同意，行纪人补偿其差额的，该买卖对委托人发生效力。可以合理推论，未经委托人同意，且行纪人未补偿其差额的，该买卖对委托人不发生效力，亦不否定买卖合同本身的效力。即便在涉及物权处分的场合，无权处分人就处分标的物而与他人订立的合同，亦不仅因合同一方无权处分而无效。最高法院关于买卖合同的司法解释第三条即规定，当事人一方以出卖人在缔约时对标的物没有所有权或者处分权为由主张合同无效的，人民法院不予支持。出卖人对买卖标的物的处分权可以基于标的物所有权人对出卖人的授权或同意而获得，因而，未经标的物所有权人同意或授权的买卖合同，并非当然无效。又如，在物上设有抵押权时，抵押人未经抵押权人同意，为处分抵押物而订立的合同亦不当然无效，抵押人处分抵押物的行为无效，并非导致作为抵押物处分原因的合同无效。
综上，在合同法体系中，未经被涉及的他者同意而订立的涉他合同，一般均产生对他者不生效力的后果，并不直接导致该合同本身无效。目前的司法解释，将未经发包人同意而订立的分包合同与其他三类违法分包合同一同认定为无效，欠缺法理依据。
其次，否定仅因未经发包人同意而订立的分包合同的效力，在合同法内在逻辑上亦缺乏妥当性。
一方面，从《合同法》第二百七十二条或者《建筑法》第二十九条、《建设工程质量管理条例》的规定本身，不能作出未经发包人同意而订立的分包合同无效的判断；另一方面，《合同法》第二百七十二条将经发包人同意的分包列为第二款，而将三种违法后果更严重的分包行为列为第三款，应当能够反映出立法者对四种分包行为在法律规制上应予以区别对待的意图。在分包内容合法、分包人资质合法的情形下，发包人的同意与否，完全属于发包人的意思自治范畴，已不可能对建设工程的质量、安全、国家利益、其他社会公共利益，或者公序良俗产生不同影响，因而已经脱离了法律应予否定评价分包合同有效性的合理范畴。此外，《合同法》第二百七十二条第二款和《建筑法》第二十九条，与其说是规定了总承包人的法定义务，不如说是规定了发包人的法定权利。发包人的权利可以积极方式（如：发包人明确作出同意或不同意的意思表示）行使，也可以消极方式（如：发包人不置可否）行使甚至抛弃。如果分包合同的效力因发包人同意与否而截然不同，当发包人消极行权时，分包合同效力也将无从判别。
最后，否定仅因未经发包人同意而订立的分包合同有效性，在司法裁判效果上亦不具有合理性。
如总承包人违反总承包合同约定或者未经发包人同意而擅自分包工程，发包人既可以依约（总承包合同有约定或者发包人与总承包人另有约定时）追究总承包人的违约责任，亦可以准用《合同法》第二百五十三条和适用第二百八十七条的规定[4][5]，行使总承包合同解除权，还可以依据建工司法解释（一）第八条第（四）项的规定[6]，行使总承包合同解除权。因此，发包人的权利救济与分包合同是否有效没有关联性。
如果发包人不行使总承包合同解除权，下文按照分包合同已经实际履行的程度，分别讨论分包合同有效和无效，对发包人总承包合同权利的影响。
（一）分包合同尚未实际履行或者已经部分履行
此时，如果认定分包合同无效，将导致总承包人要么自行完成分包合同内容，要么征得发包人同意，另行选择其他分包人订立新的分包合同。无论如何，上述两种处理方式均将影响总承包合同的正常履行；如果认定分包合同有效，分包合同得以继续履行，因而不影响总承包合同的正常履行。显然，认定分包合同无效，将阻碍总承包合同的正常履行，一般情形下对发包人反而不利。
（二）分包合同已经全部履行
发包人不行使总承包合同解除权（此时总承包合同可能尚未全部履行），认定分包合同无效或有效，仅影响分包合同双方当事人对合同无效情形下的过错责任承担，不会实质性影响分包合同当事人在价款结算、工程质量和工期方面的权利义务，而发包人在总承包合同下的利益不受影响。
因此，如果坚持仅因未经发包人同意而认定分包合同无效的观点，司法裁判的结果将可能反而对无过错的发包人更为不利。这样的社会效果应当是持上述观点的司法解释制定者和裁判者始料未及的。
综上所述，本文的结论是：
第一，再分包合同、分包人不具有相应资质条件的分包合同，以及主体结构（钢结构工程除外）分包合同，应当认定无效。
第二，未经发包人同意的违法分包合同，并非当然无效。当事人仅以未经发包人同意为由，主张分包合同无效的，人民法院不应支持。
注释：
[1] 最高人民法院民事审判第一庭，最高人民法院建设工程施工合同司法解释的理解与适用，人民法律出版社，2015年9月第2版，第42页。
[2] 宋崇迪陈二华，未经发包人同意的建设工程分包合同效力研究，建筑建材装饰，2017年第19期，第89页。
[3] 韩世远，合同法总论（第四版），法律出版社，2018年6月，第97页。
[4]《合同法》第二百五十三条规定：（第一款）承揽人应当以自己的设备、技术和劳力，完成主要工作，但当事人另有约定的除外。（第二款）承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成的，应当就该第三人完成的工作成果向定作人负责；未经定作人同意的，定作人也可以解除合同。
[5]《合同法》第二百八十七条规定：本章（指第十六章：建设工程合同，笔者注）没有规定的，适用承揽合同的有关规定。
[6] 建工司法解释（一）第八条规定：承包人具有下列情形之一，发包人请求解除建设工程施工合同的，应予支持：（四）将承包的建设工程非法转包、违法分包的。
