美國訴訟中的電子存儲信息

秀中商事法律評論系列

美國訴訟中的電子存儲信息

一、 概述

在不改變當事人舉證責任基本性質的基礎上，美國近期有關電子存儲信息（ESI）在訴訟中運用問題的發展變革，繼續譜寫著由祖布蕾克（Zubulake）系列觀點和美國聯邦民事程序規則2006年修正案共同勾畫的願景。2008年法院作出的裁判結果顯示，疏忽大意或惡意都將招致法院對破壞證據行為的制裁。同時，部分法院包括美國聯邦上訴法院第七巡回法庭，都採取積極措施以增強律師間的合作，訴前化解舉證爭議，以及減少電子證據使用成本。

二、“祖布蕾克修訂：六年以後”：Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC案

2008年最受關注的案件是Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC案。在名為“祖布蕾克修訂：六年以後”的意見書中，Scheindlin法官釋明，不遵守前述祖布蕾克修訂案中所規定的電子證據舉證程序規則的行為構成重大過失並應受制裁。這些程序規則包括簽署訴訟保留,以及同時考量舉證成本轉移和作為制裁依規定應保存而未保存文件一方的不利後果的合理度。

在本案中，被告請求法院駁回原告的訴訟請求或基於原告的舉證漏洞減輕被告責任。被告認為，每個原告都沒能保存並出示證據文件----包括電子存儲文件----且對其文件收集和保存工作提供虛假的和誤導性宣誓。

Scheindlin法官首先考慮如何界定舉證過程中的過失、重大過失和故意問題。法院總結認為這些詞語描述了一個行為連續體。法院認定，“過失”是不符合“有實質意義且公平參與舉證過程”之標準的情形，儘管這種失誤並不摻雜任何不純動機。Scheindlin法官將“重大過失”界定為僅僅在程度上而非類別上不同於一般過失的更嚴重的過失。他發現，故意不當行為發生在行為人蓄意作出不合理行為而不顧忌使得損害隨之而來具有高度蓋然性的明知或顯見的重大風險時，而且通常與顯著不同的結果相伴。根據上述電子存儲信息舉證定義，主審法院發現，任何導致相關信息丟失或損毀的證據保存失敗情形都構成“過失”，並且，根據不同的環境，可能構成“重大過失”或“故意”。該法院列舉了兩類舉證不當行為。第一，在訴訟中保存證據義務產生後出現故意損毀相關紙面或電子記錄的行為，構成故意。第二，不簽署書面訴訟保留文件構成“重大過失”，因為該情形極有可能造成相關信息的毀損。該法院還認定，當被通知存在潛在訴訟的一方不履行下述義務之一者，將構成“重大過失”：（1）簽署書面訴訟保留文件；（2）確認全部關鍵參與人並確保電子或紙面記錄保存完整；（3）保存並停止刪除一方持有、監管或控制的前僱員的信息；（4）如果無法從其他可接觸資源獲得（該證據），保存作為相關信息唯一來源或與關鍵人員相關的信息備份盤。

本案中，法院發現多個原告證據保存工作沒有達到符合訴訟保留法律規定必要性的標準。2003年，在訴狀起草過程中，代理律師要求原告開始收集證據。但是，代理律師並未明確指導原告保存全部相關文件或製作證據收集守則。另外，直到舉證程序取消後一段時間，代理律師也未簽署書面訴訟保留文件。Scheindlin法官堅持原告有義務簽署訴訟保留文件。法院認為，原告出示證據的薄弱和其認可的相關記錄保存和蒐集方面的失誤，意味著相關記錄已丟失或被毀損。雖然，法院也認為沒有原告蓄意而為，但是，多個原告被發現存在重大過失且其他原告存在一般過失。作為制裁方式，法院啟動（對原告）不利後果指引程序，包括基於一方當事人不能保存和出示相關證據的過錯向陪審團發出指引，陪審團將推定為被保存的證據對該方不利。Scheindlin法官還准予了對方提出的有關（原告）負擔費用和成本的請求。

三、准予不利推定的其他案例。

發生在Pension Committee of the University of Montreal Pension Plan v. Banc of America Securities, LLC案前後的其他案件中，針對電子存儲數據保存過錯行為，同樣在廣泛的適用不利推定規則。

發生在Pension Committee案之前，在Vagenos v. LDG Financial Services, LLC案中，原告訴求建立在一條自動發送並保存在其手機語音信箱中的信息之上。原告向其代理律師播放該信息，代理律師在其自有設備上錄音存儲了該信息。然後，原告刪除了該信息。被告提出排除原告代理律師複製錄音證據效力的動議。主審法院認為，原告及其代理律師違反了證據保存義務，但是，他們並非出於不良動機這麼做。儘管如此，主審法院還是認為代理律師的疏忽極其糟糕，因為該律師看起來並沒有注意到其客戶保存證據的義務，且最後沒有采取任何保存行動。該法院指出，“在這個電子化時代，代理律師告知其客戶保存證據的義務凸顯出來了”。最終，該法院決定排除該記錄的證據效力，因為它是“本案的喪鐘”。法院簽發了不利推定指引。

Rimkus Consulting Group, Inc. v. Cammarata案，是第一批考量Pension Committee案結論的案件之一。本案中，原告請求制裁被告，聲稱被告在負擔證據保存義務後通過設置電子數據僅兩週保留期的政策故意毀損相關電子郵件。在決定該請求的過程中，法官Rosenthal將案件事實與Pension Committee案相區分，因為本案訴訟請求圍繞被告故意毀損證據而不是過失不當行為。法院指出，聯邦民事程序規則第37（e）規定當信息被依程序或善意操作電腦系統而損毀時排除制裁的“安全港”。但是，法院認為，被告在負有證據保存義務之後實施電子數據僅保留2周的政策，該做法不符合依程序或善意操作導致證據毀損的情形。法官Rosenthal引用Pension Committee案論證要求一方提供因強行毀損而丟失的信息這項艱難工作是相關但片面的。但是，法院注意到，在許多案件中，至少有一部分被強行損毀的證據能夠通過其他渠道獲得或修復，包括間接證據和證詞。作為平衡，主審法院作出了不利推定指引，陪審團必須遵循“法庭作出的原告在負有證據保存義務後毀損證據的結論”，但是，陪審團可以自行作出決定，判定被告舉證不當的行為中是否存在故意。

四、拒絕不利推定的案例。

近期其他幾個案例中，因為未能保存電子存儲信息的一方之故意不足以依法實施不利推定，法院拒絕了不利推定請求。

在Mintel International Group,Ltd v. Neergheen中，被告的勞動合同約定其製作的所有文件都屬於原告的財產。被告Neergheen在通知原告Mintel公司將離職後，將Mintel公司的文件發送至被告個人電子郵箱。被告離職時並未被要求向原告公司交還筆記本電腦和USB設備。原告公司訴稱，被告曾經通過碎片處理硬盤的方式強制損毀其筆記本中的證據。主審法院查明，各方對於在被告碎片整理硬盤時筆記本電腦中元數據被損毀這一事實沒有爭議，但是，法院同時查明，沒有證據顯示被毀損的證據與本案有關。另外，法院指出，電腦程序“是自動程序，其對電腦硬盤沒有實質影響”。主審法院認為不存在合理推定，因為在案證據不能證明被告惡意實施前述行為。

在Richard Green(Fine Paintings)v. McClendon案中，原告請求查驗被告個人電腦，該電腦中曾存儲電子表格程序。關於此點，被告告知原告其已於本案起訴後4個月重裝了其個人電腦操作系統，且其電腦中已經不再存儲涉案電子表格程序的原始版本。然而，在重裝系統過程中，被告已經將其電腦硬盤上的內容轉移到4張光盤中，被告一直保存。在查明被告保存其損毀時存在的證據的義務後，法院分析了被告應受處罰的程度和涉案信息的關聯性。主審法院認為，除非被告明目張膽的拒絕律師指令，那麼，被告代理律師明顯失職而未向被告解釋哪些類型的信息具有關聯性，而且被告代理律師未完成訴訟保留責任。該法院認為，代理律師基於原始披露義務或回應原告第一次文件交付請求在被告電腦中實施操作全面搜索相關文件是極不可能的。主審法院認為，被告至少存在過失，而代理律師存在重大過失。儘管如此，該法院依然沒有啟動不利推定程序，因為原告的信息是否確已被剝奪目前尚不明確，由於被告重裝系統之前製作了光盤備份。相反，該法院准予了另一次舉證程序以查明相關信息是否已丟失。

五、第七巡回法庭之電子舉證領航工程

第七法庭電子舉證領航工程著眼於降低聯邦範圍內訴訟中電子舉證的成本和負擔。第一階段，2009年10月1日至2010年5月1日，13位聯邦區或地方法官通過在伊利諾伊州南區法院候審的93個案件中定期指令的形式實施一系列與電子存儲信息舉證有關的原則。該工程集中在三個方面：保存、案前評估和法制教育。

該工程的主要目標是協助法院適用聯邦民事程序規則第一條，確保每個民事案件的裁判公平、快速且成本合理，同時，只要有可能就促進電子存儲信息有關的紛爭在沒有法院干預的情況下儘早解決。該原則初衷設計為：根據前述規則26（f）規定，鼓勵代理律師日常工作中遇到證據保存與舉證相關問題時，進行提前的非正式的信息交換，不論紙面形式還是電子形式。其他方面，原則要求本著善意討論潛在的方法論和電子存儲信息生成原理，要求委派一個電子舉證知識豐富的聯絡員，以及制定一套適用於所有電子存儲信息要求的恰當標準。

2010年5月，第七巡迴律師協會年會和司法會議在芝加哥召開，霍爾德門大法官（Holdermen）出席並作領航工程第一階段的報告。考量到第一階段的良好反饋，領航工程將擴張。第二階段自2010年7月1日開始，至2012年5月1日結束。在第二階段，來自各區域的更多法官修訂相關原則。第二階段的報告在2012年4月進行，然後進入該工程第三階段。

作者：Timothy J. Chorvat and Laura E. Pelanek, partner of Jenner & Block LLP

譯者：張志勝 北京秀中律師事務所

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