一審未採納檢察院緩刑建議被抗訴後
二審改判更重刑罰
昨日，關於認罪認罰案件量刑問題的討論熱火朝天，法律人的目光聚焦於一起交通肇事案。
先了解一下案件的大致經過。
本案發生於2019年6月5日，晚上21時許，被告人餘金平酒後駕駛白色豐田牌小型普通客車行駛至北京市門頭溝區河堤路1公里處時，車輛前部右側撞到被害人宋某致其死亡，撞人後餘金平駕車逃逸，擦拭車身血跡，回現場觀望，之後逃離。另查，被告人餘金平案發前系中國中鐵股份有限公司總部紀檢幹部。
經北京民生物證科學司法鑑定所鑑定，被害人宋某為顱腦損傷合併創傷性休克死亡。經北京市公安局門頭溝分局交通支隊認定，被告人餘金平發生事故時系酒後駕車，且駕車逃逸，負事故全部責任。
2019年6月6日5時許，被告人餘金平到公安機關自動投案，如實供述了自己的罪行。2019年6月17日，被告人餘金平的家屬賠償被害人宋某的近親屬各項經濟損失共計人民幣160萬元，獲得了被害人近親屬的諒解。
北京市門頭溝區人民檢察院量刑建議稱：
餘金平自願認罪認罰，並在辯護人的見證下籤署具結書，同意該院提出的有期徒刑三年、緩刑四年的量刑建議，且其犯罪情節較輕、認罪悔罪態度好，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對其所居住社區沒有重大不良影響，符合緩刑的適用條件。
北京市門頭溝區人民法院認為：
被告人餘金平違反交通運輸管理法規，酒後駕駛機動車，因而發生重大事故，致一人死亡，並負事故全部責任，且在肇事後逃逸，其行為已構成交通肇事罪，應依法懲處。
被告人餘金平作為一名紀檢幹部，本應嚴格要求自己，其明知酒後不能駕車，但仍酒後駕車從海淀區回門頭溝區住所，且在發生交通事故後逃逸，特別是逃逸後擦拭車身血跡，回現場附近觀望後仍逃離，意圖逃避法律追究，表明其主觀惡性較大，判處緩刑不足以懲戒犯罪，因此對於公訴機關判處緩刑的量刑建議，該院不予採納。
鑑於被告人餘金平自動投案，到案後如實供述犯罪事實，可認定為自首，依法減輕處罰；其系初犯，案發後其家屬積極賠償被害人家屬經濟損失，得到被害人家屬諒解，可酌情從輕處罰。據此，北京市門頭溝區人民法院判決：被告人餘金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑二年。
北京市門頭溝區人民檢察院的抗訴意見稱：
原判量刑錯誤。
首先，本案不屬於法定改判情形，一審法院改判屬程序違法。餘金平自願認罪認罰，犯罪情節較輕、認罪悔罪態度好，沒有再犯罪的危險，宣告緩刑對其所居住社區沒有重大不良影響，符合緩刑的適用條件，因而該院提出的量刑建議不屬於明顯不當，不屬於量刑畸輕畸重影響公正審判的情形。一審法院在無法定理由情況下予以改判，既不符合刑事訴訟法的規定，也不符合認罪認罰從寬制度的規定和精神，屬於程序違法。
其次，一審法院不採納量刑建議的理由不能成立。第一，一審法院以餘金平系紀檢幹部為由對其從重處罰沒有法律依據。第二，一審法院在事實認定時已將酒後駕車和肇事後逃逸作為加重的犯罪情節予以評價，在量刑時再作為量刑情節予以從重處罰，屬於對同一情節的重複評價。第三，一審法院認為餘金平主觀惡性較大並不準確。
再次，餘金平符合適用緩刑條件，該院提出的量刑建議適當。第一，餘金平可能被判處三年以下有期徒刑。第二，餘金平犯罪情節較輕。第三，餘金平認罪悔罪態度好，沒有再犯罪危險，宣告緩刑對其所居住社區沒有重大不良影響。
最後，一審法院對於類似案件曾判處緩刑，對本案判處實刑屬同案不同判。2018年12月，一審法院曾對一件與本案案情相似、量刑情節相同、案發時間相近的率某交通肇事案適用了緩刑，而對本案卻判處實刑，屬同案不同判。
北京市人民檢察院第一分院的支持抗訴意見是：
原判量刑確有錯誤，北京市門頭溝區人民檢察院提出抗訴正確，應予支持，建議本院予以改判。主要理由如下：
首先，餘金平符合適用緩刑的條件。其次，門頭溝區人民檢察院提出的量刑建議適當，一審法院不採納量刑建議無法定理由。再次，一審法院曾判處類似案件的被告人緩刑，本案判處實刑屬同案不同判。最後，對餘金平宣告緩刑更符合訴訟經濟原則，也能取得更好的社會效果。
二審法院回應：
本院認為，上訴人餘金平違反交通運輸管理法規，駕駛機動車發生重大事故，致一人死亡，並負事故全部責任，且在肇事後逃逸，其行為已構成交通肇事罪，依法應予懲處。餘金平因在交通運輸肇事後逃逸，依法應對其在三年以上七年以下有期徒刑的法定刑幅度內處罰。鑑於餘金平在發生本次交通事故前飲酒，屬酒後駕駛機動車輛，據此應對其酌予從重處罰。
其在案發後自動投案，認罪認罰且在家屬的協助下積極賠償被害人親屬並取得諒解，據此可對其酌予從輕處罰。北京市門頭溝區人民檢察院及北京市人民檢察院第一分院有關原判量刑錯誤並應對餘金平適用緩刑的意見均不能成立，本院均不予採納。
上訴人餘金平所提應對其改判適用緩刑的理由及其辯護人所提原判量刑過重，請求改判兩年以下有期徒刑並適用緩刑的意見均缺乏法律依據，本院均不予採納。
原審人民法院根據餘金平犯罪的事實、犯罪的性質、情節以及對於社會的危害程度所作出的判決，認定餘金平犯交通肇事罪的事實清楚，證據確實、充分，定罪正確，審判程序合法，但認定餘金平的行為構成自首並據此對其減輕處罰，以及認定餘金平酒後駕駛機動車卻並未據此對其從重處罰不當，本院一併予以糾正。判處上訴人餘金平犯交通肇事罪，判處有期徒刑三年六個月。
二審判決既出，網上便議論紛紛，針對“檢法爭議”，很快分成兩個陣營。檢方派認為二審法院的判決違反“上訴不加刑”原則：
法院派認為檢察院濫用抗訴權：
一位讀者更是直接將其比喻為：公訴人像辯護人，法官像公訴人。
事實上，這種“錯位”與“爭議”的背後是認罪認罰案件求刑權與量刑權的爭鋒。對此，中國人民大學法學院教授、訴訟法教研室主任、中國刑事訴訟法學研究會常務理事劉計劃認為：
近年來，認罪認罰從寬制度改革成為各方關注的熱點，而檢察機關所提量刑建議對法院的拘束力尤其成為一個聚訟不已的話題。
該交通肇事案，檢察機關建議判三緩四，一審法院則判決有期徒刑兩年實刑，二審法院更是改判有期徒刑三年半實刑（看來法院對檢察機關適用緩刑的建議一定是是可忍孰不可忍）。兩級法院的實刑判決，不僅是兩個合議庭的意見，也一定是兩級法院審委會的意見。兩級法院的判決，是對檢辯雙方合意的“恣意否定”，還是對《刑事訴訟法》第201條第1款第5項的正當適用？又是否違反上訴不加刑原則？還是對實質正義的捍衛？對法院判決書的詳盡說理，你是認同，還是不認可？這無疑是一個難得的分析樣本。
最高法胡云騰大法官也針對認罪認罰案件，認為法院有權變更罪名調整量刑。
從理論界和實務界看，如何看待和實施認罪認罰從寬制度還存在一些認識上的分歧和實務上的差別，這是正常的現象。同時，要把這麼重大的制度實施好，也是非常不容易的，當前，首要問題是在一些重大問題上明確認識，防止顧此失彼，出現偏差。
一、辦案機關要切實履行相互配合和制約職責
認罪認罰從寬制度雖然改變了傳統的刑事訴訟模式，確立了公安機關、檢察機關、審判機關和司法行政機關各司其職，偵查權、公訴權、審判權和辯護權相互配合、相互制約的新的刑事訴訟模式，實現了公訴權由檢察機關乾綱獨斷型向檢察機關與當事人、辯護律師協商分享型的轉變，但這一訴訟模式轉型並不影響法院的中立判斷地位，其改變的只是國家公訴權的減讓，不是國家審判權的前移，故並未改變法院依法獨立審判公正裁量刑罰的職責，也未改變公檢法三機關之間的配合、制約關係。
為了保障公平正義更快更好實現，努力讓人民群眾在每一個司法案件中感受到公平正義，法院應當切實履行配合、制約之責。對於程序合法、量刑適當的，堅決支持；發現被告人的行為不構成犯罪或者不應當追究其刑事責任的，被告人違背意願認罪認罰的，量刑建議不適當的，簡單採納量刑建議會嚴重影響司法公正的，應當依法調整並及時作出判決，既不諉責扯皮，也不失職放水。
二、正確看待認罪認罰從寬制度與體現以審判為中心，特別是庭審實質化的關係
有人認為，認罪認罰從寬制度否定了“以審判為中心”和庭審實質化的要求，實際上成了“以公訴為中心”或者是“以審判前程序為中心”，而不再是“以審判為中心”。從辦案工作量大量向審判前程序轉移而言，審查案件事實和對案件如何處理等主要工作確實都在公訴階段做了，此話不無道理。但是，認罪認罰的案件事實及量刑建議都必須經過法院開庭審查，是否合適和採納還是由法院審判以後才能最終決定，法院有權變更罪名，調整量刑等，因此，認罪認罰從寬制度仍然是堅持“以審判為中心”的，只不過與傳統的“以審判為中心”表現形式有所不同。
對於“庭審實質化”，也要用發展的眼光看待，認罪認罰從寬制度實行的查證、質證方式，雖然使得認罪認罰從寬案件庭審實質化的內容與非認罪認罰從寬案件庭審實質化的內容有所不同，但庭審起實質性、決定性作用的精神並未改變，所以，雖然法院開庭的內容變化了，時間減少了，但庭審實質化的精神並未改變。
三、準確把握認罪認罰從寬制度的案件適用範圍
從法律規定看，認罪認罰從寬制度沒有範圍和對象限制，所有案件都可以適用。從緩解法院目前普遍存在的案多人少的壓力看，認罪認罰從寬的範圍、對象，應當是越大越多越好。但是，這個制度與其他刑事制度一樣，也不是萬能或全能的，什麼案子能適用、多少案子能適用，也要從實際出發，不能不分情況、不顧條件地強推這項制度，甚至拍腦袋定不切實際的指標。
對於案件性質、情節決定必須重判乃至判處死刑的案件，因涉及敏感因素、敏感主體，適用認罪認罰會引發公眾質疑的案件，重大、疑難、複雜的案件，辦案機關有重大分歧的案件，案件事實證據存在重大疑點的案件，以及其他不宜開展認罪認罰工作的案件等，即使被追訴人認罪，也不宜走認罪認罰從寬程序，被追訴人認罪可作為從寬情節在量刑時考慮，確保適用認罪認罰從寬案件實現“三個效果”統一。
至於按照認罪認罰從寬處理的案件數量，要堅持逐步推進、量力而行，不是越多越好，也不是越少越好，而是越公正越高效越好。在開始搞認罪認罰從寬處罰的地區，應當少一點，做成一個是一個，確保質量。在有經驗的地方，可以多做一些，待將來經驗豐富、能力提高、程序規範以後，再大做特做多做。
從國外看，實行訴辯交易和認罪協商的案件比例，也多少不一，如美國大約有97%的案件通過辯訴交易解決，俄羅斯、澳大利亞有60%多的案件通過認罪協商程序解決，蘇格蘭（2004年）有85%的案件、英格蘭和威爾士（2014年）有70%的案件、南非有近90%的案件通過放棄正式審判處理。從世界範圍看，認罪協商制度總體呈現方興未艾之勢。
我國的認罪認罰從寬制度，由於才開始嘗試，辦案機關普遍經驗不足，更要看到我國法院不像上述國家的法院一樣，法官對審前程序普遍擁有程序決定權或審查權，所以我國的認罪認罰從寬絕不可能搞到西方國家那麼多。加之司法環境有待改善等因素的存在，認罪認罰從寬制度只宜積極穩妥推進，不可急於求成求多。
四、正確對待被告人的上訴權
五、增強量刑建議的說理性
現在，裁判文書要充分說理已經成為共識，因為只有說理充分的裁判結果，才能證明法院判的公正，做到讓當事人服判息訴，讓人民群眾認同。但對量刑建議是否要說理問題，還不是很明確。我個人認為，辦案機關處理認罪認罰從寬案件，必須說理，因為這類案件說理的責任，也從法院轉移到了檢察機關。理由主要有，
第一，量刑建議說理有利於說明為什麼這個案件要走認罪認罰從寬程序，從而證明案件程序選擇的正當性。
第二，有利於說服當事人，量刑建議首先要讓當事人認同，所以說理是為了說服當事人。如果辦案機關不說理，就無從讓當事人感受到量刑建議的適當性和公正性；
第三，有利於法院審查並採納量刑建議。量刑建議說理還負有說服法官的功能，如果不說理，法院就難以瞭解量刑建議的形成過程和考量因素，導致法院在審查量刑建議時心中無數。因此，檢察機關儘量對量刑建議進行說理，法院認真對量刑建議說理審查把關並豐富補充，這也是相互配合，並有助於讓當事人和人民群眾感受到公平正義。
