《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条第一款有关“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，齐精智律师提示我国的违约金以损失填补为原则，惩罚性违约金为辅。当事人只有在合同约定违约金调整排除条款并将该纠纷交由仲裁管辖时，惩罚性高额违约金才能被支持。
本文不惴浅陋，分析如下：
一、 合同各方当事人可以约定放弃调整违约金。
裁判要旨：本院经审查认为，原审判决认定双方当事人放弃调整违约金的约定并不违反法律规定，具体分析如下：
首先，合同双方当事人放弃违约金调整的约定不违反法律的规定。从主观上看，双方当事人均是为了自身商业利益而从事本次交易活动，是在自愿平等的情形下签订《预租赁协议》和《租赁合同》。从客观上看，双方当事人签订的合同在内容上没有违反法律法规的强制性规定。
其次，合同双方当事人放弃调整违约金的约定属于当事人意思自治。双方当事人签订的《房屋预租协议》第三条第三款、第三条第四款以及《租赁合同》第十条第五款的约定已经明确放弃调整违约金。即无论损失是多少，违约金均按人民币500万元金额计算。根据《中华人民共和国合同法》第八条第一款之规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。”人民法院应尊重双方当事人在本案中预先放弃调整违约金的约定。
最后，原审未以租金价差确定违约金未违反《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款的规定。本案双方当事人签订合同时的真实意思表示为，500万元违约金数额的确定是在保障双方当事人利益的前提下，违约方承担的最大范围且具有惩罚意义的赔偿数额，这是双方当事人基于商业利益角度的决定，应自行承担相应风险。同时，关于违约金的确定是否以“违约造成实际损害”为条件，可以由当事人约定。本案中，在双方对违约金已经有了明确约定的情况下，法院不变动违约金数额，并无不当。
案件来源：乐平华润置业有限公司、洪客隆百货投资（景德镇）有限公司租赁合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书【案号：（2019）最高法民申3344号】
二、主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
《全国法院民商事审判工作会议纪要》（九民会议纪要）中，统一裁判思路，规范了法官自由裁量权。其中的第五十条，对“违约金过高标准及举证责任”进行了规范。内容如下：认定约定违约金是否过高，一般应当以《合同法》第113条规定的损失为基础进行判断，这里的损失包括合同履行后可以获得的利益。除借款合同外的双务合同，作为对价的价款或者报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以受法律保护的民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，而应当兼顾合同履行情况、当事人过错程度以及预期利益等因素综合确定。主张违约金过高的违约方应当对违约金是否过高承担举证责任。
同时，在答记者问会议上，最高人民法院民二庭负责人谈到：“纪要强调，作为对价的价款或报酬给付之债，并非借款合同项下的还款义务，不能以民间借贷利率上限作为判断违约金是否过高的标准，避免简单地以民间借贷利率的司法保护上限作为调整依据。”就从条文本身进行解析，对违约金过高的判断，与此前法律中明确的范围并无不同，都包括了预期可获得的利益，但否定了以民间借贷利率上限，即24%作为调整依据。这也就以为着实践中将大量产生“约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可认为是过分高于损失的”裁判依据。同时，九民会议纪要将举证责任明确分配给“主张违约金过高的违约方”。
从法理上来看，九民会议纪要中的举证责任的分配，符合“谁主张谁举证”的原则，更是对守约方和诚实信用原则的保护，避免守约方产生更多的对于损失的举证责任。但同时也加大了违约方对于违约金过高的举证责任。截止发稿前，还未搜索到公开的根据九民会议纪要第五十条作出的判决。
三、合同纠纷约定由仲裁管辖而非法院管辖。
1、商事仲裁基于三个依据作出裁决，第一个是合同依据，第二个是事实依据，第三个是法律依据。
合同依据是指双方签订的合同、协议及其他任何对当事人有约束力的文件，它承载着当事人的真实意思，是当事人意思自治的结果和表现。
事实依据是指当事人订约、履约、解约以及合同的存在，它反映了合同发生、发展、消灭的整个过程。
法律依据是指案件所适用的法律原则（如，合同法中的诚实信用原则）和法律规则（如，合同法中的某一个或某几个条款规定的规则）。
2、仲裁裁决实体违法法律规定不是法院撤销仲裁裁决的理由。
2017年修订的《仲裁法》第五十八条规定：当事人提出证据证明裁决有下列情形之一的，可以向仲裁委员会所在地的中级人民法院申请撤销裁决:（一）没有仲裁协议的； （二）裁决的事项不属于仲裁协议的范围或者仲裁委员会无权仲裁的；（三）仲裁庭的组成或者仲裁的程序违反法定程序的； （四）裁决所根据的证据是伪造的；（五）对方当事人隐瞒了足以影响公正裁决的证据的；（六）仲裁员在仲裁该案时有索贿受贿，徇私舞弊，枉法裁决行为的。
综上，当事人只有在合同约定违约金调整排除条款并将该纠纷交由仲裁管辖时，惩罚性违约金才能被支持。
齐精智律师，陕西明乐事务所高级合伙人，北大法学院北大法宝学堂特约讲师，公司股权、借贷担保、房产土地、合同纠纷专业律师。
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