裁判主旨
抵押權雖屬從權利，但法律、司法解釋沒有強制要求混合擔保中的債權人行使抵押權須將抵押人與債務人、其他保證人和擔保物權人列為共同被告一併起訴，否則即視為放棄抵押權。放棄抵押權屬於財產權的拋棄，係一種單獨民事法律行為，民事法律行為以意思表示為要素，除法律有特別規定外，意思表示應以明示方式作出，故通常應由債權人作出放棄抵押權的明確意思表示或者向登記部門申請抵押權塗銷登記才產生抵押權拋棄的效力。
案例索引
《延邊新合作連鎖超市有限公司、吉林龍井農村商業銀行股份有限公司抵押合同糾紛案》【(2017)最高法民終964號】
爭議焦點
抵押權人未起訴部分抵押人的是否構成抵押權的放棄？
裁判意見
最高院認為：放棄抵押權屬於財產權的拋棄，係一種單獨民事法律行為，民事法律行為以意思表示為要素，除法律有特別規定外，意思表示應以明示方式作出，故通常應由債權人作出放棄抵押權的明確意思表示或者向登記部門申請抵押權塗銷登記才產生抵押權拋棄的效力。 同時，依據《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第三十八條第三款關於“債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保”的規定，債權人怠於行使抵押權的不作為行為，應造成抵押物的價值減少或者損毀、滅失才能視為放棄抵押權。
本案中，延河信用社的借款債權上既有債務人提供的抵押擔保，又有包括新合作公司在內的五家公司提供的最高額抵押擔保以及崔貞子等三人提供的保證擔保，上述抵押和保證擔保均合法有效。因債務人延邊國貿大廈公司欠款逾期未還，延河信用社於2014年10月21日以債務人、除新合作公司以外的其他四個抵押人、崔貞子等三個保證人為被告，向吉林高院提起（2014）吉民二初字第13號借款擔保合同糾紛訴訟，吉林高院（2014）吉民二初字第13號民事調解書載明“延河信用社保留對新合作公司起訴的權利”，該生效法律文書具有證明延河信用社不放棄對新合作公司抵押權的證據效力。2015年5月15日，延河信用社又向新合作公司公證送達《吉林省農村信用社逾期貸款催收通知書》，儘管通知書的名稱體現為催收逾期貸款，但送達單位為抵押人新合作公司，通知內容是要求新合作公司繼續承擔抵押擔保責任。新合作公司於同日向延河信用社出具回執，承諾該公司“保證繼續承擔抵押擔保責任，無條件繼續履行擔保義務”。由此可見，債權人延河信用社作出了要求新合作公司繼續承擔抵押擔保責任的明確意思表示，相關抵押物上辦理的抵押登記仍合法有效、抵押物的價值亦未產生減損，且新合作公司向延河信用社明確表示繼續承擔抵押擔保責任，該公司在本案訴訟中主張延河信用社放棄了對該公司的抵押權，有違誠信。
抵押權雖屬從權利，但法律、司法解釋沒有強制要求混合擔保中的債權人行使抵押權須將抵押人與債務人、其他保證人和擔保物權人列為共同被告一併起訴，否則即視為放棄抵押權。《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》（以下簡稱擔保法解釋）頒佈於物權法實施之前，當時擔保法對抵押權行使方式的規定僅限於起訴方式，排除了抵押權人通過非訟程序來行使抵押權，故擔保法解釋第一百二十八條第一款基於擔保法的規定，出於對訴訟安全的考量和查明事實的需要，規定“債權人向人民法院請求行使擔保物權時，債務人和擔保人應當作為共同被告參加訴訟”，亦即選擇了共同被告這樣的訴訟模式，但擔保法司法解釋起草人亦認為此種訴訟模式相對落後。在物權法實施之後，依據物權法第一百九十五條第一款關於“抵押權人可以與抵押人協議以抵押財產折價或者以拍賣、變賣該抵押財產所得的價款優先受償”的規定以及該條第二款“抵押權人與抵押人未就抵押權實現方式達成協議的，抵押權人可以請求人民法院拍賣、變賣抵押財產”的規定，抵押權的行使存在“協議”和“訴訟”兩種途徑，亦即抵押權人可以通過非訟程序來行使抵押權，對抵押權的行使方式債權人有選擇權，不是必須通過訴訟解決。 因此，在物權法實施之後擔保法解釋第一百二十八條第一款的規定已明顯落後於法律規定。而且，擔保法解釋第一百二十八條第一款的規定是針對僅有物的擔保的情況下，債務人與擔保人的訴訟地位的解釋，但本案延河信用社的債權上不僅有擔保物權，還存在人的保證，屬於混合擔保的情況，故本案也不適用擔保法解釋第一百二十八條第一款的規定。擔保法解釋第一百二十八條第二款則是針對同一債權上既有人保又有多個物保的情況下，債務人與擔保人的訴訟地位的解釋，該款規定：“同一債權既有保證又有物的擔保的，當事人發生糾紛提起訴訟的，債務人與保證人、抵押人或者出質人可以作為共同被告參加訴訟。”該款規定並未強制要求混合擔保中的債權人必須將債務人和保證人、抵押人、出質人列為共同被告一併起訴，而是將選擇權交由債權人，在債權人單個起訴的案件中，人民法院不能追加債權人沒有起訴的其他擔保人參加訴訟，應尊重當事人的約定和選擇，這一規定符合現行物權法的規定。本案延河信用社的債權上人保與多個物保並存，延河信用社在前案訴訟中雖未起訴新合作公司，但其作出了明確意思表示不放棄對新合作公司的抵押權，則依據物權法的規定其可以通過非訟程序和提起訴訟兩種方式對新合作公司行使抵押權。
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