一、案例索引
1、江西高院《李家源与吉安驼洋市政工程有限公司等建设工程合同纠纷二审民事判决书》，案号（2014）赣民一终字第09０号，审判长彭海鹏，裁判日期二〇一四年十一月十一日。
2、最高院《李家源、江西省交通运输厅瑞金至寻乌高速公路建、吉安驼洋市政工程有限公司与孙建军、河南省中原路桥建设鹏达工程有限公司、邱国和与河南省中原路桥建设（集团）有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书》，案号（2015）民申字第518号，审判长辛正郁，裁判日期二〇一五年四月二十日。
二、案情简介
当事人法律关系：发包方为江西省交通运输厅瑞金至寻乌高速公路建设项目办公室（以下简称项目办），总包方为河南省中原路桥建设（集团）有限公司（以下简称中原公司），中原公司委托下属的鹏达公司经营管理案涉工程，鹏达公司与驼洋公司签订合作协议以中原公司名义设立项目部。实际施工人李家源与驼洋公司签订分包协议，项目部在“合同监督人”处盖章。
中原公司和驼洋公司均认为自己不应对
李家源承担工程款支付责任，中原公司认为自己是合同监督人不应该承担工程款支付责任，而驼洋公司认为合同上的公章是伪造的，自己没有参与案涉工程，不应该承担工程款支付责任。争议的焦点：原审认定驼洋公司和中原公司应共同连带承担工程款支付责任是否正确？
三、裁判摘要
（一）江西高院
本院认为，B5项目经理部的设立单位应认定为中原公司和驼洋公司，中原公司和驼洋公司应当共同承担支付李家源工程款及利息的责任。理由在于：
1、项目办作为瑞寻高速的业主代表，是B5标段的发包人，其经过招投标程序将B5标段公开对外发包，中原公司中标后成为B5标段的总承包人，双方于2009年12月17日签订了《合同协议书》，李家源所承建的桥梁为B5标段的部分工程，实为中原公司转包的工程。
2、虽然B5项目经理部作为监督单位在两份《B5合同段桥梁施工劳务合同》上加盖了公章，但合同抬头部分明确载明甲方为B5项目经理部，表明双方签订合同时的意思表示是明确的，即李家源签订施工合同的对象是B5项目经理部。而B5项目经理部是为B5标段工程而设立的，中原公司对其与驼洋公司合作承建B5标段工程的事实也予以认可。
3、B5项目经理部是基于《B5合同段工程合作协议书》而设立的，合同双方为鹏达公司和驼洋公司。鹏达公司为中原公司下属的一人有限责任公司，法定代表人为该公司经理刘典恩。中原公司及鹏达公司在原审庭审中均认可鹏达公司受总公司即中原公司的指派负责B5合同段工程的施工和管理，并在中原公司与项目办的《合同协议书》中约定了刘典恩为项目总工。因此鹏达公司与驼洋公司签订《B5合同段工程合作协议书》的行为，是代表中原公司的职务行为，该行为后果应由中原公司承担。
4、驼洋公司是否与鹏达公司签订《B5合同段工程合作协议书》而成为合同一方当事人，本院结合以下证据和事实予以认定。
其一，驼洋公司的原法定代表人朱情在接受公安机关调查时陈述，其曾经答应帮助第三人孙建军签订B5标段的工程承包合同，并亲自到中原公司实地考察，中原公司也到驼洋公司实地考察。朱情的上述陈述与孙建军、案外人张亮在公安机关所作的陈述吻合，表明驼洋公司与中原公司就B5标段工程的合作有过先期的考察与嗟商。
其二，中原公司、鹏达公司持有驼洋公司的《企业法人营业执照》、《组织机构代码证》、《税务登记证》、《开户许可证》以及驼洋公司法定代表人朱情身份证的复印件，上述复印件中所加盖的驼洋公司的印章虽然均为不带编码“3608000023862”的印章，但根据已查明的事实，驼洋公司前后使用的印章有两种版本，2008年底前驼洋公司的印章没有编码，从工商档案来看，驼洋公司2009年5月5日在股东会决议中所使用的印章就开始有编码“3608000023862”。驼洋公司对上述复印件及所盖印章的真实性并不否认，中原公司、鹏达公司持有驼洋公司完整的资料复印件，结合上述朱情、孙建军、张亮在公安机关的陈述，亦说明双方当事人进行过合同签订前的协商。
其三，鹏达公司代表中原公司与驼洋公司之间有履约保证金或工程款项的来往。2009年12月8日，鹏达公司与驼洋公司签订《B5合同段工程合作协议书》后，驼洋公司即于2009年12月9日、10日分别向鹏达公司电子汇划履约保证金500万元、112.5万元，2011年9月13日，鹏达公司通过南阳市公路工程处劳动服务公司向驼洋公司转账425.7万余元，收款人的账号为360××90（开户行：建设银行吉安鸿雁支行），转账凭证注明为工程款。上述事实说明驼洋公司已实际参与B5标段工程建设，其与鹏达公司已形成施工合同关系并实际履行。
其四，李家源的部分工程款是由B5项目经理部转入驼洋公司的账户再支付给李家源，亦说明驼洋公司已实际参与B5标段工程建设，其与鹏达公司已形成施工合同关系并实际履行。
其五，驼洋公司认为2009年11月20日《B5合同段工程合作协议书》上加盖的“吉安驼洋市政工程有限公司”的公章系他人假冒、伪造，但从2012年7月22日报警至今，公安机关并未认定《B5合同段工程合作协议书》存在假冒、伪造公章的事实，该刑事案件也未有进一步的进展。对于驼洋公司二审提供的江西吉安司法鉴定中心吉安司鉴中心（2012）文检字第05号司法鉴定意见书，因吉安市公安局青原分局提供的驼洋公司印章样本系在空白纸上加盖，而不是提供驼洋公司的原始工商登记资料或有关合同上的印章作为样本，不能保证作为鉴定的样本的真实性及样本与驼洋公司的作为工商登记资料或有关合同上的印章的一致性，鉴定程序不规范，因此对该鉴定意见本院不予认可。对于驼洋公司二审提供的吉安司鉴中心（2012）文检字第06号司法鉴定意见书，该鉴定意见系对“朱情”签名所作鉴定，因吉安市公安局青原分局提供的是《内地居民往来港澳地区申请表》上朱情的签名，能够反映朱情签名的原始状态，因此本院对该鉴定意见予以认可，但该鉴定意见仅能证明作为《B5合同段工程合作协议书》附件的《承诺书》（未写明时间）上朱情的签名不真实，并不能证明驼洋公司与鹏达公司不存在签订《B5合同段工程合作协议书》的事实，因此对其证明目的不予认可。综合上述各方面的证据与事实，可以认定驼洋公司与鹏达公司签订《B5合同段工程合作协议书》进而进行合作的事实。
5、鹏达公司与驼洋公司签订的《B5合同段工程合作协议书》明确约定：经双方协商一致，B5标段工程由甲乙双方合作组织实施。……以中原公司名义在工程所在地设立项目经理部，本项目任何与业主、监理的业务联系、文件，信函、对外宣传等均应以项目经理部的名义进行。上述约定表明B5标段工程由驼洋公司与鹏达公司双方合作组织实施，项目经理部是由双方共同设立的。综上，原审认定由驼洋公司、中原公司共同向李家源支付剩余工程款及利息并无不当，本院予以维持。
（二）最高院
关于二审判决中原公司对驼洋公司向李家源支付工程款义务承担连带责任是否错误的问题。本院认为，中原公司所主张的“合同监督人”并非法律概念，其具体的法律地位以及应当承担的法律责任，应当综合合同签订背景、履行情况等事实予以认定。根据二审判决载明的事实，中原公司与驼洋公司签订关于案涉工程的合作协议后，依该协议约定共同组建了项目经理部，李家源签订的案涉合同，落款处的签字盖章虽显示为驼洋公司，但合同抬头甲方记载为项目经理部，且项目经理部亦在合同上加盖了公章。二审判决在综合本案全部事实的情况下，作出中原公司应对驼洋公司所负向李家源支付工程款义务承担连带责任的认定，符合合同签订时各方当事人真实意思表示，亦符合合作合同各方当事人利益共享、风险共担的法律特征，并无不当。
四、启示与总结
两家公司合作成立项目部，包工头该向哪家讨要工程款？特别是两家军推脱的情况的下，一定要包两家都诉进去并要求两家承担连带责任，这是最保险的打法。
本案中项目经理部是否由中原公司和驼洋公司设立，是中原公司和驼洋公司应否承担支付李家源工程款的前提条件。中原公司项目中标单位即总包方，虽然其在分包合同上以合同监督人身份出现，但是项目部是其设立这是不争的事实，项目部也直接给实际施工人李家源支付过工程款；驼洋公司和代表中原公司的鹏达公司存在有履约保证金或工程款项的来往，且李家源的部分工程款也是项目部通过驼洋公司账号支付的，表明驼洋公司已实际参与案涉工程建设；代表中原公司的鹏达公司和驼洋公司存在合作协议约定合作设立项目部。法院综合前述合同签订的背景、履行情况认定两家企业承担连带责任。
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