從合同視角看公司法契約自由---以但書條款為啟示分析

北京策略（呼和浩特）律師事務所律師 王春林

【摘要】黨的十一屆三中全會確立改革開放目標，將計劃經濟向市場經濟過渡。原《經濟合同法(81年)》《涉外經濟合同法(85年)》《技術合同法(87年)》不適應新形勢發展需要，特別是在加入世貿組織前(2001年11月10日加入WTO)，急需制定統一的合同法，其目的是與國際接軌。在這樣背景下，1992年10月，黨的十四大把建立社會主義市場經濟體制作為改革開放總目標。由於經濟合同法是1981年在計劃經濟體制下制定的，一些特別強調計劃管理的條款與改革新任務明顯不適應。1993年修改經濟合同法時，基本刪除了過多強調計劃管理的條款。1999年3月15日由第九屆全國人大第二次會議通過的《中華人民共和國合同法》，並於1999年10月1日起實施。新《合同法》共23章428條，修改以後的合同法條款更加科學完備，按照總則、分則、附則體例設置。合同法頒佈實施以來沒有繼續過任何形式的修改，最高人民法院先後制定2個適用合同法的解釋和6個審理合同案件的解釋，這部具有里程碑意義的合同法為中國改革開放，完善社會主義市場經濟發揮了巨大作用。

《公司法》由第八屆全國人大常委會第五次會議於1993年12月29日通過，自1994年7月1日起施行。1999 年12月25日進行第一次修正,2004年8月28日進行第二次修正，2013年12月28日進行第三次修正，新《公司法》共13章218條，最高人民法院對審理公司法案件先後制定4個適用規定，新《公司法》的立法理念為適應市場經濟需要，本著鼓勵投資，簡化程序，提高效率的立法精神，刪除了大部分國家干預的不必要條款，廢除包括股份公司設立的審批制規定，減少了強制性規範，強化當事人意思自治，突出公司章程制度構建的作用，為進一步完善公司治理結構，加強對股東權益的保護提供了制度保障。本文著重從合同視角審視公司法但書條款，對其今後制定公司規則、公司契約等規範性文件具有積極的進步意義。

【關鍵詞】公司法、但書、合同、契約、實務、重要性、作用、意義

以合同視角看公司法的契約自由，首先要分析契約的概念、公司法是否完全具有商法屬性、實務操作中的文義歧義、但書的作用、研究但書條款的意義、但書的周延性和但書的涵義等幾個方面認真分析但書在公司法實務中所涉的具體問題，能否以契約自由的視角深入分析和探討是本文的重點內容。公司經營活動中，涉及文字的各類文書幾乎都可能使用但書來完善相關內容。但書在日常實務性工作中經常會遇到，如契約、合同、協議、規定、章程、約定、通知、告示等凡是涉及到言詞類書面條款都會有所涉及。實務中，矛盾產生往往也是因但書存在各方理解上的意見分歧所致。因但書本身的功能，其外延周全與否，對具體條款的適用和理解作用非常大。《合同法》涉及但書條款的約有66個條文，《公司法》涉及但書條款約有24個。處理實務問題時，會經常使用但書來完善書面合同或者相關文書的書寫，對其但書這樣具有“轉折性”連接詞含義的條款，使用時必須認真加分析和思考。公司法與合同法都屬於私法範疇，但公司法還兼有公法的部分職能，只有排除公法性質的條款才能在契約中體現任意性規則。屬於公法性質的但書是不能通過契約方式約定的，諸如憲法、刑法、行政法、包括三大訴訟程序法。公司法、合同法、民法屬於私法，具有強烈的意思自治因素，實務中可以通過契約方式約定。但是，也有排除適用契約的條款，諸如公司法第34條關於出資和承擔責任的條款，第168條資本公積金條款等，如民法總則第188條有關時效的規定，這些條款中的但書屬於限制性條款，不能通過契約方式約定。只有例外、補充或附加等條款中的但書，才可以通過契約方式約定,實務中必須注意。實務操作中必須釐清屬於私法兼有公法功能的條款，兼有公法性質的條款是排除適用契約自由的。制定規則之前，必須對私法屬性的條款和公法屬性的條款界定清楚。實務中哪些是限制性條款，哪些是例外條款，哪些是補充性條款，哪些是附加條款要認真甄別清楚。既不能擴大解釋但書條款範圍，也不能隨意縮小解釋但書條款範圍，更不能任意解釋但書條款的範圍。實務中常見的有立法解釋、司法解釋、學理解釋，前二者爭議的多數是學者觀點上的分歧。實務中多集中在學理解釋層面，學理解釋多集中在實務操作者中，按照各自理解的方式不同而有所不同。因此，在遇但書條款時不得隨意擴大解釋條款的適用，發生擴大解釋所涉及的效力問題，就要按照合同法規定的效力條款解決，不利於權利保護。在司法實務工作中經常遇到有關公司章程、股權轉讓、股東繼承、公司盈餘分配、回購、解散、關聯交易的理解、出資、承擔責任範圍、增減資本、併購、轉投資、公積金和任意公積金、一人有限公司的責任承擔、公司僵局、股東解散、破產等幾乎涵蓋了所有公司法的業務範圍。公司法案件爭議比較大的主要是公司章程、股權轉讓、盈餘分配、股東會決議和表決方式、法定代表人的變更與公司股東內部約定出資的性質、關聯交易、公司僵局、人格否定、解散等諸多案例。處理公司法業務時，必須著眼於法律的規定，凡屬於但書條款，都要認真細緻地分析領會，切不可班門弄斧，起草文書時，但書條款的外延要審慎周全。任何文書的內容都會涉及外延問題，看似簡單的條款，蘊含的法律涵義比較豐富。因此，書寫契約是智慧的考驗，切莫模稜兩可，要有高屋建瓴的豪情和孜孜以求的精神去處理日益複雜的社會矛盾問題，避免因過失造成不必要的糾紛和矛盾的產生。

一、但書在契約中的涵義

著名法學家周旺生教授在1991年的《中國法學》上發表《論法律但書》一文中認為：但書是對“法律條文中主文的一般規定作出特別規定，用以規定例外、限制、附加等內容，與主文相輔相成，以但或但是所引導的一種特殊法律規範。與其他法律規範一樣，但書也是有完整的結構和明確的、肯定的表現形式【1】。不同的條款，但書與前段內容的關係是不同的，就其法律規定的條文而言，一般把但書涵義理解為與前段構成限制關係的限制條款；與前段構成例外關係的例外條款；與前段構成補充關係的補充條款；與前段構成附加條件的附加條款。但書在條文法中最為常見，實務操作中，凡涉及但書條款或制定規則使用但書的，必須外延周全，但書的主要作用體現在“轉折”語句、語境上。完整的條文中，只要有但書，可能深層次的涵義就體現出真實意思表示在裡面，解釋但書基本是圍繞制定規則時的心理態度或對法律條文按照立法目的，立法背景、社會現象、社會經濟、生態環境、形勢政策等方面的時空因素所進行的綜合判斷。如何理解或解釋法律條文中的或契約中的但書條款，司法實踐中極其重要。

美國憲法學者詹姆斯·安修在《美國憲法：判例與解釋》一書中提出三個規則：一是但書條款僅作用於緊接的先行條文；二是但書必須從嚴解釋；三是但書不得與其所限制的先行條文分離。周旺生教授指出：“在理解現代漢語中法律但書所具有的文字表現形式上的特徵時，也不能走向另一極端，認為中國現行法律、法規中所有以但字引導的文字都是但書。判定以但字引導的文字是否是但書，還要看它是否具有但書的其他特徵。”其還主張：“凡需要對某個一般規定再作出特別規定的，即可以使用但書，反之則不必使用但書；凡離開別的規定可以獨立或與別的規定無關聯的，便不能或不應寫成但書。”基於此等理由，可以認為上述規定中的“但是”一詞僅僅起強調作用而不屬但書之列【2】。但書必須在有特別約定或者特別功能的情況下使用，若僅僅是一般性約定或具有平行關係的無需綴以但書。只有例外、限制、附加、補充或體現其它特別功能的可以使用但書。若涉及另外領域或規則時，就不需要但書。制定規則時，原則上少用或慎用但書，避免發生語句、語境上的歧義。司法實務中，發生但書涵義歧義時，往往是比照合同法有關“格式合同”條款的解釋方法解釋但書涵義的。

“但書”在公司法中包含“公司章程另有規定的除外”的條款有6條，分別是第42條、第43條、第50條、第72條、第76條和第167條，私法具有人合加資合的特點，私法的特點在於意思一致性。只要是意思一致就在契約中產生拘束力，排除行政干預性。當然，合法性是受公法制約的。是不是所有的私法都可以通過契約約定呢？答案是否定的。諸如公司法第34條、民法總則第188條等條款內容是不能通過約定改變的。具有公法屬性的條款涵蓋在公司法、民法當中，其目的是保障法律的嚴肅性和強行性，不得隨意通過契約方式予以改變，仍理解為是保障法律的正確實施這個基本功能。這樣的但書條款一般理解為是“限制性條款”，也就是說：排除意思各方的約定。這是私法自治根本原則和兼有公法原則的性質因素所決定的。公司法集私法兼有公法、程序法、實體法、組織法於一體的功能。通過限制性的但書條款可以看出：公司法同時兼具公法監管的性質比較明顯。例如在責任承擔上，有限責任公司股東是以認繳的出資額為限對公司承擔責任，公司章程就無權規定股東責任的承擔方式。如果不認真甄別這些限制性的但書條款，可能會導致約定無效的後果，也有違最初簽訂契約的意思表示。俗話說：“不慮於微,始成大患；不防於小,終虧大德”。韓非子說：“千丈之堤,以螻蟻之穴潰；百尺之室，以突隙之煙焚”。由此可見,細節之重要。但書在契約中比較常見，在制定規則條款中用的也比較多，而對但書可能存在的歧義或日後產生矛盾分歧如何理解，可能制定之初沒有經過認真思考，往往是在發生矛盾以後，才開始重視起來。但書是把完整的意思通過但書原意更加具體、明確。轉折句式的作用就是欲把內心所想的問題運用法律規則、法律語言、法律思維表現出來。其中，法律思維是在檢驗但書條款使用的智慧和運用水平，是實踐中解決問題綜合能力的外在表現。老子說：“天下難事,必做於易，天下大事,必做於細”,細節決定成敗。

二、但書在契約中的作用

但書的效果在於實踐性、規範性和經驗性。制定具體規則要運用微觀思維分析和以司法角度考慮可操作性。法律思維一是體現在具體載體上；二是具體體現在功能上。從契約制定原意上分析問題是司法思維在實踐中的應用過程。規則效果能體現出思想、情懷、價值、智慧和能力。從合同視角審視契約自由和契約效力，關鍵在於目的性。任何規則的設立都有其目的性，其本質是促進社會進步。法律思維表現比較突出的就是司法知識性思維。通過制定規則中的條、款、項能夠反映出知識結構的全面性，也是檢驗一個人綜合能力和實踐水平的標準。但書在契約中的作用是不言而喻的，運用法律思維制定規則，但書在契約中尤為重要。契約的科學性、合理性、可行性是司法思維的最終保障。但書發揮其功效並得以實現的終局目的是實現各方利益或保障權利人權利實現的終極目標。但書是法律思維的外在表現形式，外延周全的但書條款，既可以達到保障權利義務有效實施，又能阻止外延不周全所帶來的風險。解釋但書既不能脫離實際，也不能不注重外延的範圍。一般解釋但書條款實踐中傾向於從嚴考慮，其目的就是避免外延過大，不利於契約實施的最終目的。作為“連接詞”的但書，大多數體現在契約的例外條款中。例外條款中還包括限制、附加、補充等內容。除一般性特點外，必須能夠體現特殊性的特點。若具有普遍性特點的但書條款，本文探討就失去了應有的意義。契約在簽訂之時涉及各方利益，若僅追求公平正義，微觀思維不嚴謹，外延不周全、不縝密，商業利益得不到保障。契約不能有效實施，但書的作用就無法體現出來。

但書條款在實踐中經常會出現若干不同的理解，司法機關，包括律師、法務等專業人士經常會對該但書條款有不同理解和解釋。無論哪一個部門和階層，必須按照規則制定時的條件進行分析，既不能追溯，也不能擴大到之後的某一個時期，除個別履行週期長的契約外，一般的契約的履行期限不會特別長。契約期限是根據性質不同來制定履行期限的，比較常見的諸如土地使用權合同、土地承包經營權合同、房屋租賃合同等，這些合同都有期限限制的，超出該期限的部分就涉及效力問題。也就是說：但書條款不得創設超出法律規定的條件。一般在不動產中體現出來比較明顯，其它諸如買賣合同、建設工程施工合同、供貨合同、採購合同、招投標合同等不會期限特別長，這些合同超出期限的，承擔是違約責任，不涉及效力規定問題。實踐中出現爭議的問題，大多是對但書涵義的理解。司法部門一般傾向於保護非格式合同條款一方的解釋，是不是格式條款一方的合同一定就是有利，這個應該不完全是。既便如此，司法部門也是按照格式條款解釋方法來處理的。因此，研究但書在規則中的涵義，對於從事法律實務者而言作用非常大。尤其是在社會主義市場經濟交易活動中，但書涵義特別豐富，寫文章要蹙金結繡，寫規則要言之有序，旁徵博引要知其含義，切莫離本徼末、末學陋識。使用但書必須認真思考和認真判斷，既不能妄自菲薄，還不能不見輿薪，既要滿足欣賞的需要，也要鑑別契約的制定效果。

三、研究但書運用的意義

蒙田（法國）說：語言只是一種工具，通過它我們的意願和思想就得到交流，它是我們靈魂的解釋者。語言的藝術性在於給人以創造性的震撼，在於人的意識形態的外在的美。語言能夠對邏輯思維有促進作用，善於運用法律語言文字表達自己意願，善於運用法律思維處理各類事務的糾紛和解決社會矛盾，善於運用法律思維書寫文章、法律文書、各類契約、告示、規則等是法律工作者的一項常態化工作。凡是與語言有關的各類文書都要涉及到但書問題。在處理各類矛盾問題和防範各類法律風險時，語言的重要性更為突出。語言是通過文字載體表現出來的，語言的精緻，源於思想的深巧。語言的精闢，源於思想的深邃。無論是寫文章，還是制定規則，但書的使用頻率是非常高的。但書本身隱含在條款中看似作用不大，認真分析效果問題就有了，比如：股東會議定於某年某月某日在某酒店會議室召開。但是，如果召開日不能參加的股東應當委託代表或可以提交書面理由。僅這一條款沒有什麼問題，而問題的癥結則在於委託代表包括哪些主體就存在問題了，如果受委託代表是股東和委託人本人對會議內容或會議涉及具體問題存在爭議的，就可能存在表決通過決議內容的問題。

弗迪南·德·索緒爾說：語言既是一個系統，它的各項要素都有連帶關係，而且其中每項要素的價值都只能是因為有其他各項要素同時存在的結果。契約中的諸多條款是法律思維和法律規則的綜合體，但書的完美使用體現的不僅是美感，更是規則的自我約束。沒有感覺、感情和感知的言語是空洞的，僅僅是詞語而已。說、聽、寫的人亦如此。在說、聽、寫的過程中，濃厚的情感涵義其內，文章也好、規則也好，讓人有一種賞心悅目的感覺。真正的語言一定是有感覺、感情和感知的；而沒有相應的感覺、感情和感知，也無法明白或理解相應的語言。只要書寫，就能把所要表述的、感應或聽懂的，不超出你感覺、感情和感知範圍或境界的體現出來。所謂的詞不達意，是用詞不當。所謂的望文生義，是誤解了原文的意思。以此類推，不同的定義，是隻言詞所指的涵義內容有所不同。不同的語言，是一個民族本身特有的、約定俗成的符號和定義的不同，一般表達的內容基本相同。故此，邏輯語言，必須內涵和外延要明確。操同一種語言，彼此知覺所對應的範圍或境界一致的，無需翻譯和解釋，由於意思指向一致，不會出現誤解或不知所云的情況。因此，同感、同情和同知是人類語言的本源，是人類語言的語言。安迪教父說：語言是心與心中唯一的橋樑，語言是人與人之間唯一的通道。文字功底是法律思維的集中反映，尤其在契約條文出現理解不同的意見分歧和處理相關契約矛盾的案件中，更能表現出專業人士運用法律思維分析和處理問題的知識水平，以及情感、道德、修養、思想、思維、價值取向、效率等方面的綜合能力。但書在語言的語境中佔有舉足輕重的重要位置，書寫契約最常用的就是但書用於轉折語句、語境，其效果就是真實反映出條文的思想和情感。法律規定條款中的但書所起到的作用與人們日常經濟活動中所使用的但書作用是一樣的，其重要性不言而喻。公司法中的但書條款，在私法上所反映的表達方法就是語言文字藝術性的具體表現。劉易斯.托馬斯說：如果沒有人向我們提供失敗的教訓，我們將一事無成。我們思考的軌道是在正確和錯誤之間二者擇一，而且錯誤的選擇和正確的選擇的頻率相等。因此，在紛繁複雜的社會經濟交往活動中，契約越來越引起人們的重視，防範風險，促進社會進步，研究但書的運用，有其積極的歷史意義。

四、但書的具體詞義

但書。詞語解釋，但（只，僅，只是），但願如此。但凡（凡是，只要是）。但分（只要）。不過，可是：工作雖辛苦，但沒有叫苦的。 徒然：“何但遠走，亡匿於幕北苦寒無水草之地為？”

書。詞語解釋，書 （書） 成本的著作：書籍。書刊。書稿。書香。書卷氣（指在說話、作文、寫字、畫畫等方面表現出來的讀書人的風格）。書生氣（指讀書人脫離實際的習氣）。信：書信。書札。書簡。書函。 文件：證書。

但是，詞語解釋：

只要是，凡是。 北魏賈思勰《齊民要術·作酢法》：“諸 麵餅，但是燒煿者，皆得投之。” 宋趙昇《朝野類要·文書》：“但是聖旨父字，皆為制書。” 清納蘭性德《浣紗溪》詞：“但是有情皆滿願，更從何處著思量，篆煙殘燭並回腸。”

只是。用在後半句話裡表示轉折。《朱子語類》卷七三：“今也只得恁地解，但是不甚親切。”《英烈傳》第七回：“既然承教，豈敢過辭，但是十分打擾。”《兒女英雄傳》第五回：“得你來接過我們這個擔子去。法律條文中，於本文後，說明有例外情況或某種附加條件的文字。因句首常冠以“但”字，故名。亦借指正文之外附帶的說明。 毛澤東 《質問國民黨》：“你們指示張滌非寫電文時，何以對於這許多象瘟疫一樣、 象臭蟲一樣、象狗屎一樣的所謂‘主義’，連一個附筆或一個但書也沒有呢？”豈不願意，但是這樁事的任大責重，你卻比不得我同九公 。”

(3)但是，屬於“關聯詞”是表示轉折的語氣。用在後半句中，是對後半句的肯定、否定、補充、例外、附加、限制等。轉折句、關聯詞這些看似簡單的成分，在不同條件下使用其外延是不一樣。不同語境中所反映的效果是有區別的，在法律條文或契約中，主語條件非常重要，爭議問題也是從這個方面進行分析判斷。契約一般根據交易習慣、規則、行業規範、環境、條件等因素制定規範性文件，最初的意思表示也是從這幾方面考慮。因此，關聯詞的使用必須充分考慮目的性，外延的周延性是契約效果的最終體現。從上述詞典中的原意分析，但書的作用主要是用在後半句話裡表示轉折，轉折的不是之前的原意，是對原意的附加、例外、限制、補充等。研究公司法但書條款，對制定規則和契約條文意義重大。契約體現的是意思自治，意思表示體現的一方面是思維方式，一方面體現的是約束力，除意志方向一致外，更重要的是約束力。

公司法中有關契約條款的運用，首當其衝的是要理解契約的詞義的含義。按照《現代漢語詞典》解釋，契約是指：依照法律訂立的正式的證明、出賣、抵押、租賃等關係的文書。1932年美國律師學會在《合同法重述》中所下的定義是：契約是一個諾言或一系列諾言，法律對違反這種諾言給予救濟，或者在某種情況下，認為履行這種諾言乃是一種義務。契約一詞源於拉丁文，願意為“交易”，其本質就是旨在商品經濟社會中所特有一種自由、平等、守信精神。西方的契約精神可以追溯到古希臘。亞里士多德的思想對後世的契約理論影響非常深刻，亞里士多德在倫理學中關於正義的論述，蘊含著極其豐富的契約思想。古羅馬法學家蓋尤斯把債劃分為契約與私權兩大類。托馬斯·阿奎那在此理論基礎上又提出契約分為有償契約和無償契約理論。十六世紀末和十七世紀晚期的經濟學者，運用亞里士多德和阿奎那的契約思想闡述羅馬法制度，形成了比較完整的契約理論。現代契約精神也是從自願交易理論推演過來的，體現的就是交易規則和行為準則。交易不得損人利己、不得有違信守承諾原則，這就是契約的靈魂【3】。

契約是基於相互對立的各方意思表示一致而成立的民事法律行為，意思表示是相互對立各方按照一致性原則標準訂立協議。協議、契約、合約三者本質屬性基本一樣，只要符合法律規定的就有約束力。合同是基於各方或者多方方向並行的意思表示一致而成立的民事法律行為，意思表示是並行一致原則形成的法律文件。合同的約束力某種意義上更能體現規範性、嚴肅性、嚴謹性，其外延與協議、契約、合約範圍是有所區別的。從法理視角看：契約是個人通過自由訂立旨在為自己創設權利、義務和社會價值的一種社會地位的宣誓性告示，是旨在維護個人權利義務和個人利益的表現形式。公司法是調整企業平等主體間經營關係和調整企業個體與個體之間的權利義務關係的法律，具有極強的私法屬性，雖然兼有公法方面的功能，歸根結底都體現在商事活動範圍內，並沒有脫離商事主體之外。按照契約自由原則，只要能夠達到滿足平等主體之間的意思表示一致的協議就是契約。把公司法作為商事活動中重要的專門法律，其一系列概念、原則、規定和制度的設立，必須以明確的方式界定為前提。把商可以理解為買賣、交易活動。狹義的公司法僅指公司法典，廣義的公司法是指公司設立、組織、活動、解散及其他對內對外關係的法律規範的總稱。它除包括《公司法》外，還包括其他法律，行政法規中有關公司的規定。契約是以協商一致為基礎產生約束力的法律文書，在制定之初必須體現契約各方一致性，否則很難成立併產生約束力。公司法章程是企業最常見的契約形式，章程是規則還是契約問題，實踐中探討的比較多，學者傾向於契約規則。理論上把章程界定契約也沒有任何障礙。若屬於規則無需簽字和一致同意，只要共同簽訂確認認可的就應當界定是契約規則。若屬於規則就不需要全體一致並簽名，只要制定完善，企業全體成員就必須遵守。

五、但書在契約中的適用方法

在日常經濟交往活動中，協商條款中一般有例外的情況，諸如但--須、但是--可以等的內容，若協商條款中有限制的情況，諸如但---應、但是--應當、但是---必須等的內容，若協商條款中有附加的情況諸如但--各方可以怎樣，但是--各方必須怎樣等。在制定契約時，根據交易方式不同、制定規則不同會經常使用“但書”，欲達到實現協商一致的目的。制定行業規則、行業制度規範、交易規則時，在遇轉折性質條款時，必須審慎注意外延的周延性。私法屬性體現的是契約各方的一致性，發生歧義之處可能會存在不利於制定方的解釋。若對其容易產生歧義的條款，不妨可以用黑體字提示對方或在契約落款處對其條款含義採用單獨解釋的方法告知相對方，這是契約規則的誠信義務。實務中經常遇到但書條款不嚴謹的情況，往往由於但書條款不嚴謹導致契約履行時存在對其不利因素。筆者處理合同糾紛案件和公司案件比較多，對其經常遇到的但書條款，經過縝密分析從中體會到，契約各方制定規則時出於合作之初，完全本著君子協定的方法，草擬協議或合同。在遇具體問題不能具體實施過程中，再製定補充協議，補充協議並沒有明確對主合同哪個條款進行補充，仍是草草的重新制定了一份協議或合同。當發生爭議或發生矛盾以後，各方理解不一致。按照合同生效的先後順序，後合同優於先合同解釋，這樣問題就複雜多了，各方為此開始對薄公堂。因此，制定規則時必須認真研究條款的周延性，必須審慎注意但書條款的使用方法。但書條款在合同、協議中的作用和意義重大，制定規則時必須認真加以注意。

六、但書的理解與運用

但書作為轉折句，本身看不出什麼問題。但書在契約中的意義卻有所不同。但書條款使用不當，可能導致該條款無效。諸如公司自成立之日起共同出資，但是，認繳出資並沒有實際出資到位的，本公司不認可股東身份，對外責任免除。這樣的條款就與公司法第26條的規定存在衝突問題，股東認繳出資是法定義務，不履行出資義務並不能免除出資義務，也不可能不認可股東身份，更不可能對外免責。股東認繳出資義務不受時效的約束，可以追溯到企業破產程序，破產法第35條規定：人民法院受理破產申請後，債務人的出資人尚未完全履行出資義務的，管理人應當要求該出資人繳納所認繳的出資，而不受出資期限的限制。又如：公司股東發生死亡的，繼承人不得成為該公司的股東。但是，經過公司全體股東半數以上同意成為公司股東的，可以繼承股東身份。這樣的條款是有效的，這是私法意思自治的具體表現。私法屬性主要表現在人合+資合，首先是人合，才能達到資合的目的，否則亦然！公司法例外條款有第十一條、第十二條、第十五條、第二十七條、第四十一條、第四十二條、第四十三條、第四十四條、第六十七條、第七十條、第七十五條、第八十四條、第一百零三條、第一百二十七條、第一百三十九條、第一百四十二條、第一百六十六條、第一百六十八條、第一百七十六條等約19個條款。公司法但書條款約有24個，比較容易產生糾紛的大約在這些條款中，這些條款排除了行政干預的內容，完全可以通過協商一致原則制定符合各方或整體意志的契約或規則。尤其是公司章程，媒體上或網絡中經常看到《公司章程》模板，以及登記機關制定的格式《公司章程》模板，任何文字性內容都很難窮盡到沒有瑕疵的程度，只是在各方認為瑕疵內容不足以影響各方利益為止，這樣的但書就是比較完善的規則。在制定規則之初，契約各方必須本著誠實守信原則，並按照互利合作共贏的原則制定符合共同意願的規則，其目的就是保障共同利益的實現。制定規則不得與強行法存在衝突，否則可能因違反強行法而導致契約條款或契約的無效。

七、但書運用的重要性

我國幅員遼闊，人口眾多，地域之間的方言差異較大，56個民族約有50多種版本不同的方言，東西南北方言加之漢字中的多音字，表達方式形象各異。在經濟交往活動中，方言不同，所表達的意思也有所不同。看似簡單的一句話，可能會遇到不一樣的理解方式。雖然，國家一直倡導普通話，而實踐中不可能完全實現這一龐大的系統工程。隨著社會經濟的不斷深入發展，商業貿易交易活動日趨頻繁。語言不統一的情況對社會經濟發展與進步是有一定影響的，合同糾紛、協議糾紛層出不窮，理解方式各異。出自於同一版本的合同也會存在多種不同的理解和解釋。但書具有轉折並行句式的作用，這樣情況下，研究但書條款，對其處理經濟矛盾問題，其重要性是不言而喻的。書寫漢字與多音字並存時，其含義也是有所不同的。諸如還(huan)寒咋暖、還（hai)、還(hai)要。我行（xing)我素、行（xing)之有效等這些多音字，不同語句、語境中表達的意思是不同的，在法律文書中也有這樣的情況，如做出、作出的使用等。這些細微的差別對其整體句式的涵義都將產生實質性的影響。起草文件、協議、合同時必須做到沒有“錯別字”，每一句都要認真斟酌其涵義，切莫粗心大意或一知半解、模稜兩可地為完成而完成。就是因為中國文化博大精深，中國古老民族孕育了一代又一代優秀的傑出代表，才使今天的中國文字深不可測。無論是法學家、社會工作者、法律工作者，每一個人對每一句話都能提出不同的看法或深度的分析。在社會經濟科學發展的時代，深入研究中國語言所表達的涵義，尤其但書在公司法關於私法意思自治條款中的必要性，更為重要。

八、律師要以合同視角看契約中但書的正確運用

《中共中央關於完善社會主義市場經濟體制若干問題的決定》指出：建立現代企業制度，是發展社會化大生產和市場經濟的必然要求，是我國企業改革的方向。公司是我國現代企業中的一種最基本的和最重要的企業形態之一，公司法正是適應建立現代企業制度的需要，為確認和規範公司的組織和行為而制定的法律。

正如現在流行的一句話：律師是制約企業發展的剋星，律師要麼不要做法律顧問，要麼就做企業老闆的股東。這句話褒貶各半，一個出色的法律人必須運用契約原理保障企業的正常運行發展。若因契約過於原則、過於僵化、過於死板，就會使企業陷入契約尷尬的兩難境地。法律人的法律思維不能有效促進商業活動良性發展，就會使更多的企業喪失對律師承擔企業法律顧問的作用和信心。律師作為企業法律顧問涉及最多的就是契約制定和風險管控。因此，律師必須運用法律專門知識在日常工作中樹立對法律體系的深度和廣度理解，運用法律人的職業思維解決商業活動中的技術性問題。在企業商業活動中遇到的盤根錯節，枝葉相連的複雜問題時，要以高屋建瓴的豪情和孜孜以求的智慧，把業已出現的或可能出現的矛盾應用專業的法律智慧去解決。在遇到契約、制定規則中的但書條款時，要從跟本上理解但書在契約中的重要作用和運用但書的具體涵義。契約在市場經濟活動中的作用越來越重要，起草契約、制定規則無一例外地要使用到但書條款，但書的理解和適用是法律人經常遇到的困惑問題。在處理和解決契約矛盾、規則理解分歧時，往往會遇到多種解釋的方法。一般情況多采用合同理解方法審視公司法中有關契約自由條款的解釋。這樣一來，對契約條款、規則中的但書運用，按照合同原理審視公司法契約條款就顯得十分重要。

九、結束語

目前，公司作為重要的市場經濟活動主體，其運行機制相對比較規範。隨著社會化、經濟化格局的不斷拓展，經濟活動日趨頻繁，各類規則需要日臻完善。公司內部結構需要通過制度化、規範化運行。公司管理的規範化，對契約的約束力要求越來越高。規範的規則運行，直接關係到公司經營活動的科學有序發展，關係到社會經濟秩序的穩定。嚴酷的歷史事實和殘酷的經驗主義警示著公司要不斷總結矛盾產生的根源，規範的組織結構和健全運行的規範性，是社會經濟秩序和企業發展的必然要求。經濟變革、一路一帶等跨越式的經濟發展，對契約依賴程度和要求程度越來越高，條件也越來越苛刻，完備的契約規則，除促進社會進步外，更多地是保障公司的市場化正常運行。破壞社會主義市場經濟運行規則，將嚴重阻礙企業的正常發展，諸如大股東侵害中小股東利益、違反公司章程等。公司規則意識必須加強，制定規則必須科學規範，規則條款必須全體一致同意，改變規則必須定期決定變更。完備的規則體系和健全的組織規則，使公司運行中必將產生事半功倍的效果。積極制定科學、合理、完備的規則，必須用合同視角審時度勢。制定契約、規則條款必須保障外延準確，必須正確適用但書，只有這樣才能保證契約、規則內容外延的周延性，才能發揮契約規則在社會經濟秩序中的重要作用。只有提高市場經濟主體地位，才能保障企業在社會主義市場經濟中立於不敗之地。

【1】選自法學在線2017年5月18日，余文唐，第三屆全國審判業務專家，福建省莆田市中級人民法院專家諮詢員

【2】選自中國人民檢察院網站（2017年6月1日，作者福建省莆田市中級人民法院）

【3】參考人民法院報2014年1月10日(引用時間2018年4月10日)。網易財經2015年3月14日（引用時間2018年4月12日）

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