肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所合夥人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
——“力求在自己的專業領域做到極致”
雲聯惠的經營模式，去年就有所耳聞。有一位朋友的朋友加入了雲聯惠，有時晚上散步時會經常碰到，該朋友就極力推薦筆者和朋友加入，當時聽完他的介紹，就斷定這是一個騙局，但是起初的判斷是涉嫌集資詐騙罪。最終無法說服那位朋友，雙方在爭辯過程中不歡而散。
一、什麼是組織、領導傳銷活動罪？
哥們是學法律的，用一套法言法學，定會把讀者弄暈。其實有一個很簡單的辨識方法，是不是成立傳銷，主要看加入組織是否具備兩個情形：一是要不要交錢，二是要不要去發展下線來掙錢。如果同時滿足了這兩個要件，恭喜哥，您可能“中獎”了。
現在的傳銷犯罪，不是大家想像以前那種關在小黑屋，高呼成功學口號，天天吃青菜蘿蔔，被限制人身自由，大家睡通鋪。傳銷犯罪經過多年的“與時俱進”，通過包裝改頭換面，忽悠到甚至連律師與法官都會受騙上當。
哥們有一律師朋友，某日深圳辦完案叫我一同去上個學習班，講什麼澳洲上市的操作，據說這個能掙大錢，介紹一個企業給他們，他們獎勵20萬，但是得先交5000元入會費，我一聽懵逼。仔細一想，不對啊，我介紹客戶給他們，應該他們給我錢才對嘛，雖然介紹給錢也不合法，但是哪有我先掏錢給他們的道理。後來仔細一打聽，組織框架也貌似有層級，我立馬判斷這是傳銷，我哥們交了5000元，後來也沒聽說這個國外上市掙了大錢。
這是比較通俗的判斷，當然法律上的判斷要複雜得多。雲聯惠的經營模式，就警方披露出來的消息來看，單純以“拉人頭、交納會費、積分返利等方式引誘人員加入”等來認定構成組織、領導傳銷活動罪還為時過早。
拉人頭消費就是現在網購流行的團購，不一定違法。收取入門費的典型經營方式就是加盟店的經營模式，如維也納酒店的加盟等，也不一定違法。團隊計酬是指下屬業績高，上級獎勵也高，很多保險公司都採用此方式計薪，也不一定違法。但是當這幾種方式牟利存在牟取非法利益，或欺詐騙取財物時，就涉嫌刑法意義上的傳銷了。
二、什麼是集資詐騙罪？
集資詐騙罪是指以非法佔有為目的，使用詐騙方法非法集資的行為。簡言之，就是通過欺詐的方式，向不特定的人募集資金，錢到手就自己佔用消費或轉移財產或拒不返還等。
根據雲聯惠的規定，其對外宣稱購買商品100%返還，免費消費的模式。很多人參與雲聯惠就是貪圖可以免費消費的宣傳廣告。恰恰是這種宣傳是涉嫌集資放棄罪中的詐騙方法。
雲聯惠不生產商品，利用市場上的商品來銷售。你花了100元錢，再交納16%的手續費給雲聯惠，拿到了100元的價值商品，意味著你其實投了16元，在未來可以獲得160元的返利，何種商業模式的利潤能夠達到如此之高，這是不可持續的商業模式。
常見的返利模式，主要有兩種實現方式：一種是部分返現，就是以前常見的商場打折；另一種就是所謂的全額返現，商品似乎等於白拿。全額返現的承諾，是無法持續的商業模式，一定是忽悠與欺詐。平臺必須把資金投入到別的產業去產生利潤，來返現給用戶，資金進入別的企業來製造利潤，則資金離開平臺（雲聯惠），平臺又無法保證返利能夠100%實現，因為資金投入其他企業有可能會虧損，資金是否投入其他企業，無法作到有效監管。通過資金流填補返利，資金流一旦斷裂，或資金進入其他企業無法盈利，必定會讓企業無法持續下去，最終破產倒閉。
集資詐騙罪，是詐騙罪的一種，並不以是否有真實的商品交易來判斷。這種全額返利的銷售模式，可以構成集資詐騙罪。
三、雲聯惠是屬於組織、領導傳銷活動罪還是集資詐騙罪？
討論這個問題，其實有些過早，目前的消息還不夠豐富，另一方面警方定性為組織、領導傳銷活動罪也不是最終結果。筆者僅是通過網絡上的消息來進行分析。
單純介紹客戶給組織，這種返利行為，未必稱得上傳銷。傳銷的主要模式還是金字塔似的結構，這樣結構中利益從下向上流轉的過程。金字塔似的結構，層級最高擁有越多的利益，這是這類組織的特徵。層級越多，那麼最底層的人員就完全沒有等價交換物，這是金字塔結構的天然缺陷。最終最底層的人員是傳說中的“接盤俠”，這種模式最終不可持續的道理就在於此。
但是如果單純一對一的介紹返利模式，就不是標準的傳銷犯罪模式。即使他們有一定的層級，分配利益時仍依照介紹客戶，平臺給回扣的單純模式，筆者認為不一定涉嫌組織、領導傳銷活動罪。
但是對於16%的平臺費，這筆錢有可能涉嫌集資詐騙。別小看交易價值的16%，交易量足夠大，這個數額是驚人的。
四、消費者的錢還能追回嗎？
根據最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理非法集資刑事案件適用法律若干問題的意見》的規定：查封、扣押、凍結的涉案財物，一般應在訴訟終結後，返還集資參與人。涉案財物不足全部返還的，按照集資參與人的集資額比例返還。
根據這個規定，如果雲聯惠被定性為集資詐騙罪，那麼消費者的錢應當返還，但是並不是按照所謂的全額返利的模式返還。根據上述規定集資參與人本金尚未歸還的，所支付的回報可予折抵本金。打個比方消費者，100元加上手續16元，平臺交付了100元商品，以及部分返利，最終消費者能夠得到的實際返還是160元，減去100元的商品，再減去平臺的返利，最終算出來的數據，就是法院將來判決可能返利的金額。
如果雲聯惠被定性為組織、領導傳銷活動罪，那麼司法實踐中做法的，所有平臺所有的資金或財產，最終沒收歸國家所有。組織、領導傳銷活動罪的資金為何要沒收歸國家，這裡涉及刑法的法理問題，主要考慮因素是上線發展下線時，會明確告知下線的錢是入會的資格，而且要求下線繼續發展下線，去獲得非法收入。發展下線，是每個入會人員都知道或者應當知道規則，當然交錢換取資格發展下線的行為，可能不一構成犯罪，但是國家並不保護這種利益，所以組織、領導傳銷活動罪的資金處理方式與集資詐騙完全不同。
雲聯惠涉嫌犯罪的定性不同，意味著雲聯惠所有資金的處理方式有著截然不同的後果。根據相關報道，雲聯惠涉嫌資金達3300億，是被沒收還是將來返還給消費者，確實是一個被關注的大事情。當然最終定性是組織、領導傳銷活動罪，還是集資詐騙罪，還有待於法院最終審理來確定。
閱讀更多 詐騙犯罪大要案辯護 的文章
