人民司法
總第813期
去年以來，大慶中院大力推進學習型、研究型、書香型法院建設，通過微信課堂、慶法講堂等平臺，通過組織參加全國法院系統學術討論會、與《人民司法》合辦“鐵人杯”徵文活動等載體，鼓勵“研發式”辦案，引導法官邊辦案邊思考、邊研究邊總結，不斷提升專業精神、職業素養、理論層次和整體工作水平，取得了一定的工作成果。
近日，民事審判一庭法官臧國燕、王東輝，法官助理田蕾共同撰寫、題為《家事訴訟程序中職權主義審判方式的適用》的調研文章，在《人民司法.應用》2018年第10期上發表。
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家事訴訟程序中職權主義審判方式的適用
家庭是社會的基本細胞，在社會構造中具有極其重要的地位與作用。在我國傳統的家國觀念中，“齊家、治國、平天下”是緊密聯繫、不可分割的社會思想統一體。由此，家庭和睦與社會和諧、國家昌盛形成互為因果的辯證關係，是實現“中國夢”的重要前提之一。近年來，全國法院審理的婚姻家庭案件在整體民事案件中佔有的比重不斷增加，2013年為20.22%，2015年增至27.8%，至2016年，全國各級法院審結婚姻家庭案件175.2萬件，審結離婚案件從2005年的95.6萬件上升至2015年的140.9萬件。法院家事審判任務日益繁重。
家事訴訟有別於普通的民事訴訟，涉及血緣、婚姻、財產，關乎道德、親情、感情和利益，具有法律性質的公益性、主體關係的人身性和財產關係的雜糅性等特點，案件審理十分複雜。在國外，家事訴訟程序逐漸發展為以維護身份關係秩序為核心，兼顧財產關係秩序，體現公權力對婚姻、家庭、親子關係進行適度干預的一種特殊程序。隨著司法改革工作的逐步開展，最高人民法院大力推進家事審判方式和工作機制改革試點，建立家事特別訴訟程序已經提上改革日程，重視、加強職權主義審判方式適用，加大訴訟中法官干預力度是家事特別訴訟程序構建的必由之路和工作重點。
一、家事訴訟程序適用職權主義審判方式的合理性
家事訴訟程序不可避免的呈現出社會性、公益性、隱私性、可修補性等有別於其他民事案件訴訟程序的特點。與這些特點相適應，家事訴訟程序天然與職權主義為主導的審判方式更為契合，而普通民事案件適用的當事人主義為主導的訴訟程序在家事審判實踐中則出現了諸多的問題。
（一）家事訴訟適用當事人主義審判方式的弊端
目前，我國法院在審理家事案件的過程中，將其等同於一般民事訴訟，不分案件類型，一概採取當事人主義和辯論原則。存在著較大弊端：
1.當事人主義審判方式在家事案件處理上簡單粗疏，不利於對社會關係的修補。表現為處理家事案件急於求成，片面追求程序化、簡單化、效率化，很多法院對家事案件一概適用簡易程序審理，在業績考評折算上也低於其他民事案件。據調查，2013年至2015年，基層法院審理的家事案件70%以上適用簡易案件審理。而家事案件涉及人與人之間的情感糾葛，具有高度情感色彩和人倫特點的實際情況決定了該類案件必須花費較長的時間和精力耐心理順法律關係，查清紛爭焦點，才能打開癥結，化解矛盾。
2.當事人主義審判方式在家事案件證明責任劃分上呆板僵化，不利於對案件真實的探查。刻板堅持“誰主張，誰舉證”的證據原則，對於當事人申請法庭調查的證據，往往以不屬於職權調查範圍為由，不予調查。對庭審中涉及的重要事實，以當事人沒有提供證據證明而否認。對案件事實和原因沒有揭示，對潛在的矛盾沒有解決。這種情況在一方主張配偶有婚外情或有家庭暴力的案件中最為常見。由於第三者問題涉及面大、糾紛複雜，經辦法官往往出於怕麻煩的心理而敬而遠之。
3.當事人主義審判方式在家事案件庭審調查上消極無為，放任當事人對抗，不利於對弱勢群體的權利救濟。法官把家事訴訟看成是當事人之間的競賽和對抗，對程序的進展不加引導，對當事人的情緒不加調整，對案件的事實真相不去主動探究，導致很多家事案件的事實真相沒有查清，這種情況在家暴案件中最為常見。對於一些判決不準予離婚或調解和好的案件，也沒有探究婚姻產生矛盾的真正原因或給出指導性建議，往往是追求結案簡單地一判了之，實際上對當事人婚姻關係的改善沒有幫助。
（二）家事訴訟適用職權主義審判方式的必要性
家事案件社會性、公益性、隱私性、待修補性等特點和對法院職權干預的需要決定了家事訴訟程序必須適用職權主義審判方式。
1.家事案件公益性要求訴訟程序採取職權主義模式。民事訴訟中，職權探知主義多適用於民事公益訴訟或含有公益訴訟因素的事項。在此類案件審理中，法院不限於當事人主張的事實和提供的證據範圍，依職權主動收集事實和調取證據。很多大陸法系國家和地區均由此規定，如日本《非訟案件程序法》第11條規定：“法院以職權探知事實並認為必要時調查證據。”
2.家事案件隱私性要求訴訟程序採取職權主義模式。家事案件發生在家庭內部成員之間，很多事實涉及私人隱私，權利受侵害家庭成員對侵害方並無戒備和防範意識，很多時候當事人是婦女和未成年人，沒有自我保護意識，更無證據保存意識，導致該類案件證據調查和提取艱難，需要法官依職權主義進行探查。
3.家事案件待修復性要求訴訟程序採取職權主義模式。普通民事案件因為訴訟雙方沒有身份上的密切關係，在財產關係方面具有較強的靈活性和替代性，案件裁判後即使“老死不相往來”也不會影響到彼此的生活，故無需過多考慮彼此之間的關係因素而家事案件關涉當事人之間財產關係、法律身份關係、感情關係、未來生活等諸多問題，審理時必須考慮到裁判對未來產生的影響，儘量發現案件真實以保護弱勢，全力修復社會關係而促進和諧。
（三）家事訴訟適用職權主義審判方式的可行性
1.大陸法系的訴訟傳統為職權主義審判方式的適用提供了現實條件。我國是傳統的大陸法系國家，建國以後，我國民事訴訟立法和實踐秉承了新民主主義革命時期的一些經驗，以審判權行使為中心，法官在證據的收集和案件事實的調查方面具有決定性的支配權，當事人在訴訟中發揮的作用很小。1982年民訴法仍然堅持了法院主導的地位，反映出很強的職權干預色彩。直至1991年民訴法確立後，在審判方式上弱化了法官的職權主義，表現為證據領域的當事人舉證和庭審訴辨對抗。由此，當事人主義在民事訴訟中逐漸取得主導地位。所以，建立以職權主義審判方式為主導的家事特別訴訟程序從理論到實踐均具有較好的現實基礎。
2.家國一體的思維傳統為職權主義審判方式的適用提供了文化條件。《周易》有云，“正家而天下定矣。”自古以來，中國人具有極強的家庭觀念和家族意識，儘管隨著改革開放以來，受部分西方觀念的衝擊和獨生子女政策的影響，家庭關係，特別是婚姻關係的內生凝聚力發生了變化，但是重視家庭和諧依然是大部分中國人的思維習慣和內心理想，所以，在家事訴訟中增強公權力的干預，適用職權主義審判方式具有較為紮實的思想基礎。
3.人民法院的司法改革為職權主義審判方式的適用提供了制度條件。近年來，人民法院接連發布“二五”、“三五”“四五”改革綱要，推動了從司法機制到體制的一系列改革措施，其中立案登記制改革解決了立案難，為案件進入訴訟打通了渠道，也使更多的家事案件湧入法院，執行機制、體制改革撕掉了法律白條，使家事案件勝訴當事人的權利得到了最終救濟。這些改革舉措的成功實施，營造了改革氛圍，積蓄了改革力量，建立以職權主義審判方式為主導的家事特別訴訟程序奠定了制度基礎。
二、家事訴訟適用職權主義審判模式的制度設計
建立家事訴訟特別程序，適用職權主義審判模式審理家事案件是民事訴訟制度的一項改革嘗試，需要在訴訟理念制度設計上進行創新和完善。
（一）模式選擇——以法院職權探知主義為基礎輔之以辯論主義的庭審模式
適用職權主義訴訟方式審理家事訴訟案件並不意味著完全否定和排除當事人主義的適用，而是要建立以職權主義為主導，當事人主義為輔助的混合訴訟模式。當事人主義審判方式能夠得到普遍應用，是因為其具有能夠更好地保障當事人訴權、增強當事人信任感、調動當事人訴訟積極性等訴訟優勢，對於提高工作效率、制約公權力濫用、提升訴訟文明具有積極的意義。為此，在家事訴訟模式構建中，應該有選擇性保留當事人基本舉證義務、辯論原則、言辭原則等當事人主義的訴訟制度精華作為職權主義的有益補充，形成更加科學合理的訴訟模式。實踐中，如何適度縮小和限制當事人主義，賦予法官職權探知權並確保當事人的各項訴訟權能得到保護是我們應該注意的問題。
（二）調解優先——調解貫穿始終，強制前置調解程序
在案件審理中強化調解職能，注重調解方式的運用，最大限度為當事人提供調解機會已經成為家事案件審理的普遍做法。調解的適用，不但能夠緩和對立情緒，防止矛盾激化，促進理性化解糾紛，而且有利於家庭關係的修復，能夠對家事糾紛做出個別化、具體化的靈活處理。職權主義審判模式在調解中的體現有以下三個方面：
1.將調解前置，並委派或委託給專業的社會調解組織進行訴前調解，以求糾紛在訴訟外得到化解。對於社會調解組織主持達成的調解協議，當事人申請法院司法確認，法院應依法審查並賦予強制執行力。
2.調解不受訴訟時間、訴訟階段限制、貫穿於訴訟活動全過程。判決前任何時間，法院或當事人認為仍存在調解可能的，均應啟動調解，為此，可以合理延期審理，促使當事人和解。
3.法院應當引導家事案件當事人儘可能選擇替代性糾紛解決方式，有效利用多元化糾紛解決機制化解家事糾紛。訴訟過程中，法院也應該邀請民政、婦聯、街道的調解人員共同開展調解活動，也可以將案件委託給調解機構進行調解。
（三）證據調查——依職權調取為主，當事人自行提供為輔
訴訟證據是查清案件事實的關鍵，關係到當事人實體權利的實現。民事訴訟法第六十四條第二款規定：“當事人及其訴訟代理人因客觀原因不能自行收集的證據，或者人民法院認為審理案件需要的證據，人民法院應當調查收集。人民法院應當按照法定程序，全面地、客觀地審查核實證據。”《最高人民法院關於民事訴訟證據的若干規定》第十七條進一步明確了調取證據的範圍，即屬於國家有關部門保存並須人民法院依職權調取的檔案材料；涉及國家秘密、商業秘密、個人隱私的材料;當事人及其訴訟代理人確因客觀原因不能自行收集的其他材料。”但是，這種法院職權探知的啟動前提是當事人申請，具有消極性和被動性，不適應家事訴訟的需要。實踐中應當規定，對於涉及身份關係的家事案件，特別是家暴案件、涉及婦女、兒童、老人等弱勢群體權益案件，法官如認為必要，應當自行決定是否依職權探知，無須當事人申請，最大限度追求客觀真實，保障當事人利益。部分家事案件改革試點法院設立家事案件專兼職調查員，接受調查指令專門負責證據調查的做法值得借鑑和推廣。
（四）庭審活動——探究客觀真實，法官主動引導干預
在家事訴訟庭審中，法官應當轉換角色，重新定位，實現從專業理性的裁判者向案件客觀真實的探求者、庭審進程的引導者、雙方當事人的調解者、家庭關係的修補者、思想觀念的教育者等多重身份的轉變。指導幫助方面，法官應當組織法律工作者和專家學者就當事人的家事糾紛舉行聽證，為當事人提供有效地諮詢和信息法務，並對婚姻家事案件進行法律評估，提供初步評估報告。庭前人民法院還應當為當事人提供訴訟指導，聘請訴訟代理人的基本知識和渠道、尋求法律援助的基本知識和渠道、家事案件的具體訴訟程序，等等。庭審駕馭方面，法官應當掌握庭審節奏，把握庭審進度，控制辯論範圍和方向，引導雙方當事人優質高效完成庭審程序。證據查明方面，法官應當對當事人的舉證質證詳加指導，舉輕明重；對關係案件走向的關鍵證據深入探究，反覆勘問，一查到底。在是非曲直、道德價值判斷方面，法官應該秉承正義良知，適時開展普法宣傳和道德教育，弘揚法制觀念，傳播正能量。在家事關係修復方面，法官要抓住任何有利時機，以城待人、以情感人、以理服人、以調服人，盡最大努力維護家庭關係的和諧。
（五）審理期限——堅持質量、效果優先，適當延長審限
在家事訴訟中充分貫徹職權主義原則，一個重要前提條件是在案件價值評估方面以案件質量、效果作為首選標準，審判效率作為次要標準，適當延長審限，為法官依職權調查取證、發現案件真實，組織當事人充分調解，修復家庭關係，開展社會調查、矯正等新增程序的實施提供充裕的審判時間。與此相適應，建議在家事訴訟程序立法時，將審理期限增加到一年。
（六）保護職權——主動為未成年人提供特殊保護
家事訴訟的一個重要職能就是對涉案未成年人提供保護。筆者認為，保護未成年人不應當僅僅侷限於實體層面，必須通過職權主義的適用，使其在訴訟程序中得到切實體現。
1.確立未成年人利益最大化原則。即在關係未成年人的家事案件審理中，賦予法院對未成年人利益保護的職權，主動為未成年人提供特殊保護。
2.在離婚案件等關涉未成年人案件庭審前進行指導，對未成年人保護、生活照顧、未來安排等事項提出指導幫助意見，必要時，可以邀請、安排監護人、訴訟代理人、學校老師、心理諮詢師、社會義工等人員提前介入審判工作。
3.與社會公益、福利機構聯繫，建立未成年人訴訟服務平臺，為涉及兒童訴訟提供諮詢服務、訴訟協助和支持幫助。
4.在家事訴訟程序立法中，建立未成年人利益保護人制度，在繼承訴訟、親子關係訴訟、監護權、探望權訴訟以及離婚訴訟等訴訟程序中為未成年人提供必要的幫助和指導。
（七）案件裁判——法官發揮能動作用，更多的自由裁量權
近年來，民事法官的自由裁量權受到了一定程度的縮減和制約。但是，縱觀當今國外家事案件立法例，都給予家事案件法官以較大的自由裁量權。理由是：相對普通民事法律關係，家庭紛爭更易受到個人情感、生活環境、社會倫理觀等多重因素的影響，無法僅以嚴格法條衡量，故法官裁判時應享有一定的自由裁量權。家事事件類型眾多，案件的構成要件事實比較抽象，無法在法條中詳細規定各種具體情形，因此立法上多采不確定法律概念的立法方式，授權法官於具體個案中視個別情況來處理。因此，法官在審理家事案件過程中，既要遵循婚姻法、繼承法、收養法等法律規定，還應當尊重社會風俗、宗族家庭習慣、參照當事人的身份、地位、經濟情況、教育程度、生活情形、當事人意願及態度等，針對具體個案情況進行最適當的裁判。審理身份關係案件時，在適用處分原則方面，，法官可以不受當事人處分權的制約，考慮當事人未提出的事實或對當事人未提出的有關事項作出判斷，也可以超出或變更當事人的訴訟請求進行判決。如可以為其未成年子女之利益，酌定監護人，查明當事人未列入訴訟請求的共同財產，法官可以告知當事人一併予以分割。二審程序中，上訴法院亦可以不受上訴範圍的限制等等。
（八）限制再審——保障身份關係的相對穩定
再審程序作為訴訟糾錯機制，對於發現和糾正差錯案件，實現訴訟救濟具有重要的意義和作用，但是由於家事訴訟案件法律關係的特殊性，身份關係的相對穩定在價值判斷上應該位於糾正差錯案件的上位階。這一點，在離婚訴訟中也得到了體現。因此，在家事訴訟程序立法工作中，對於離婚訴訟、婚姻撤銷訴訟、解除收養關係訴訟等身份關係訴訟應限制再審程序的適用。但是在這類案件中，必須貫徹當事人到場原則，對僅憑證據材料證明的法律事實做出的親子關係、繼承關係判決還應適用再審制度。
三、家事審判對職權主義的邊界設定及謙抑
雖然法院在家事訴訟中擁有很大的職權，但這並不意味著可以忽視當事人的程序保障權，家事訴訟法官在行使權力的同時，更應該強化權力界限意識，強調對職權主義的適度限制，注重保護當事人依法應當享有的訴訟權利。
（一）適當保留當事人舉證責任及配置方式
在財產權訴訟領域，原則上採用辯論主義，按照誰主張誰舉證的原則分配舉證責任。在身份權訴訟領域，採取混合模式，由當事人就基本事實先行舉證，對當事人自行舉證不能或者法官認為依據當事人所舉證據對案件事實仍不能清晰認定，法院則依職權主動進行調查，探求案件真實。
（二）規範法官依職權調取證據活動
一方面應當在立法層面進一步明確事案件中哪些因素是必須依職權探知的，哪些是可以依職權探知的，哪些不應當依職權探知。其確定原則，應當是與身份關係相關聯的密切程度，密切程度越高，職權主義的適用就越必要。還有就是特殊利益的保護，如未成年人利益保護等。一方面對依職權調查取證的程序進行詳細規定，嚴格限制在取證過程中違反程序法的行為，避免非法證據進入訴訟程序。同時，對法院自主收集的證據，應當組織雙方當事人質證，聽取當事人對該證據的看法。
（三）保障當事人庭審辯論的權利
我們倡導家事審判程序由法官主導程序的進行，通過發揮法官職權來維護家庭制度及保護家庭中的弱勢群體（如婦女、兒童、老年人），但並不漠視當事人的程序主體性權利。庭審中，法官不得侵犯當事人的程序權利，也不得偏袒任何一方，而是憑法律、良知、生活經驗常識和相應的倫理道德來引導當事人解決家事事件，追求家事紛爭的實體真實。具體到庭審活動中，應當保障當事人的庭審辯論權利，對於弱勢群體一方確無訴訟只是和經驗，又沒有聘請代理人的經濟能力的，法院應當為其指定提供法律援助義務的律師為訴訟其代理人。
（四）貫徹不公開審判原則
隱私權是公民人身權中的一項重要權能，推而延之，公民家庭隱私權也應當受到尊重和保護。足夠的隱私性和對這種隱私嚴密保護的制度，是維繫家庭成員獨立空間的必要條件。對於家事案件的當事人來說，當家庭關係發生矛盾後，都不會希望被無關的人知曉。否則，不僅不利於身份關係糾紛的圓滿解決，而且和睦私密的家庭關係也很難得到修復。所以，在家事訴訟程序中，應當將不公開審判作為職權主義的調整原則，將所有家事案件訴訟納入不公開審判範疇，保護當事人的隱私權不受侵犯。
（五）建立法官超限自由裁量權理由說明制度
家事訴訟法官自由裁量權體現了司法能動性，但不論是在大陸法系國家還是在英美法系國家，都對自由裁量權進行了必要限制。為防範自由裁量權的濫用，保證自由裁量權不會侵犯當事人的合法權益，筆者認為應該建立家事審判中超限自由裁量權理由說明等相關制度。
1.對超限自由裁量權進行說明。在判決書理由部分對裁判中涉及到的超限裁量部分的證據認定、法律適用和裁判依據進行充分必要性的說明。
2.在裁判文書網上設立獨立區域，將超限自由裁量權案件判決書上網公示。
3.建立超限裁量文書判例機制。對通過最高法院審核認定的超限裁量裁判文書形成判例對外公告使用。
4.在裁判文書下發後，對涉案當事人行使釋明權，說明超限裁量的理由和依據。強化職權主義審判方式的適用，以此為脈絡建構家事特別訴訟程序是司法改革的方向，不論是設立專門家事程序法還是在民事訴訟法中以單章形式設立，都將開啟家事訴訟的新篇章，我們積極努力並拭目以待。
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