彭华刚历时四年，前不久迎来第五审程序。不是二审终审吗？为什么叫第五审？因为它经历了一审、二审、发回重审一审、再二审，以及这次的重审。彭华刚的刑期，从十年，到三年半，再到11个月，本以为尘埃落定，结果树欲静而风不止，在武汉中院层报最高人民法院的过程中，湖北省高院又意外地撤销了武汉中院的终审判决，发回重审。这是今年3月19日的一份无罪辩护意见，供同行商榷：
尊敬的审判长、审判员：
湖北省高级人民法院（2017）鄂刑核66605140号刑事裁定书，以彭华刚构成滥用职权罪且没有在法定刑以下量刑的特殊情况，不予核准武汉中院的报请并撤销（2016）鄂01刑终838号刑事判决，发回重审，我们认为该刑事裁定书中的理由是错误的，辩护意见如下：
一、本案中淘汰落后产能完全符合政策要求
由于长期积累的结构性矛盾，当前我国某些行业存在着落后产能比重大、工业整体水平低的问题。为落实应对气候变化举措、完成节能减排任务、实现经济社会可持续发展，国家推出了—淘汰落后产能奖励资金项目。本案中无论是“华宝印染”还是“木兰纸业”都属于国家规定的“三高企业”：高污染、高能耗、高排放企业，它们多存在一天就会对我们的生存空间、自然环境，地球家园多一份污染和威胁，尽早的停产、报废、淘汰是国家政策的要求。
国发[2010]7号《国务院关于进一步加强淘汰落后产能工作的通知》强调：各地区、各部门要……进一步增强责任感和紧迫感，充分调动一切积极因素，抓住关键环节，突破重点难点，加快淘汰落后产能，大力推进产业结构调整和优化升级。《财建[2011]180号关于印发的通知》中也指出，该文件制定目的就是为加快产业结构调整升级，提高经济增长质量，深入推进节能减排。鄂政发〔2010〕60号《湖北省人民政府关于进一步加强淘汰落后产能工作的意见》第一条也是强调：进一步提高认识，增强淘汰落后产能工作的责任感和紧迫感。从这一系列报告、文件中我们不难看出尽早、尽快的淘汰、报废这些落后产能是我们政府推进、执行“汰落后产能奖励资金项目”的基本指导思想。
纵观本案，无论是华宝公司还是木兰纸业都符合“淘汰落后产能奖励”的基本条件，只是在时间上它们是先拆除后申报。这样做从本质上是更有利于保护我们生存空间、自然环境，地球家园的，“提前拆除”符合国发[2010]7号、财建[2011]180号以及鄂政发〔2010〕60号文件精神。而且，财建[2011]180号第十六条明确规定：可采取先淘汰后奖励的方式。
如果依检察机关提出的所谓“当年申报，当年拆除”，政府就应该要求这些高污染、高能耗、高排放企业，连续生产，加大污染，加大对环境的破坏，一直等到刚好卡住“当年”那个时间点，才能停止生产，停止污染，获得国家的补偿奖励。也就是说越往后拖，对环境的污染、破坏越严重越能获得国家的奖励，而积极响应国家号召减少生产、自己停产、提前拆除，反而不能获得国家的奖励，反而成了违法犯罪？我们认为，这种对国家政策机械的解释并不符合国家“大力推进生态文明建设”的基本要求。
180号文第四条第二项规定“奖励资金支持淘汰的落后产能项目必须在当年拆除或废毁”，应该从180号文的整体精神以及我国有关节能减排的政策上综合进行解读。180号文是为了支持企业主动淘汰落后产能，其所作“落后产能项目必须在当年拆除或废毁”的规定，是对当年申报的企业作的强制性要求，其目的是为了确保淘汰落后产能目标的实现，避免企业申报后却没有拆除或废毁该设备的现象发生。对已拆除或废毁设备的企业，由于已实现了淘汰落后产能的目的，给予该企业奖励资金不但不与该条规定矛盾，相反该企业更应获得奖励支持。根据财政部517号文件，华宝和木兰是必须在2011年就淘汰落后产能的，属于强制淘汰，本身符合条件，而且是今年在生产的，以最高产能为标准，就是以2010年的产能为标准，2011年的材料有部分不实跟通过申报没有必然关系。跟华宝、木兰几乎同时拆除、同时申报的另几家企业，也没有说他们不符合条件，也没有收回奖励资金。同样的规定，同样的情况，应当进行同样的处理。
请法庭特别注意180号文件第五条的规定，“中央财政根据年度预算安排、地方当年淘汰落后产能目标任务、上年度目标任务实际完成和资金安排使用情况等因素安排奖励资金。”本案的华宝公司和木兰纸业就是属于上年度实际完成的，完全符合中央的文件政策要求。
由此可见，指控彭华刚有关在工作中违背180号文件，滥用职权，造成国家淘汰落后产能奖励资金计人民币404万元的损失是不存在的。相反由于华宝印染、木兰纸业的提前拆除，彭华刚很好的完成了国家交给的工作任务，为我们早日争取天蓝、地绿、水净的美好家园做出了贡献。
二、本案的申报和奖励并未违反国家现行规定
不管被告人有没有承认自己的行为违反了180号文件中有关“要求被申报企业是处于生产状态”和“被申报企业必须当年拆除或废毁”，都无法推出“当年申报，当年拆除”这种理解是正确的，也不能得出被告人违法的结论。
依照有关法律、行政法规国家经信部门并没有对企业关、停、并、转的职权也不能随意的对企业开具罚单、吊销营业执照或拉闸限电，据时任黄陂区经信局党组副书记、局长郑亚民在2014年08月06日，15:35-21:20,的证言反映（在落实淘汰落后产能政策中）“区经信部门是没有关停相关企业的职权的” ，而“何芬也汇报说相关的企业都不愿意拆迁、关停，我当时还向相关部门协调过，要求政府积极做相关企业的工作。”所以经信部门根本不可能在年初就决定当年能淘汰多少产能，报废多少设备。他们只能在有了任务后对于当地符合条件的企业一家家的去动员、做工作，这里面有很多不确定的因素。正如木兰纸来的董事长黄文斌在2014年04月11日，15:30-21:00的证言所反映的那样：2011年5、6月份郑亚民跟黄文斌说国家有“淘汰落后产能奖励”的政策，问我有没有申报淘汰落后产能的想法，我当时只是随口说了一句有淘汰二分厂造纸生产线的想法。郑亚民听后明确表示他很支持我们公司淘汰二分厂的生产线。而从他们的笔录中可以看出，对于淘汰木兰纸业二分厂，郑亚民是反复做工作才把黄文斌说动的。而且一旦敲定要拆，就要尽快的落实，马上拆除，这样一方面可以立刻终止该污染设备对我们自然环境的破坏，另一方面也可以防止夜长梦多企业临时变卦。
而从企业方面来说，如果他决定要拆也是尽快拆除为好，因为企业如果要完成转型、升级，这个过程应该是越短越好，这样可以减少自己的转型成本，也可以避免因为一些不确定因素给自己带来的市场风险。尽快的完成转型，尽快的开始生产，尽快的将产品投放市场，尽快的收回成本，产生效益，这一切都是作为市场主体的企业应该考虑的问题。而作为一个“服务型的政府”也应该急企业之所急，想企业之所想，怎么能如此机械的一定要污染企业连续生产到第二年才肯给企业奖励补偿款呢？
我们再看国发[2010]7号文，在如何加快淘汰落后产能，大力推进产业结构调整和优化升级方面，它认为应该强化政策约束机制、严格市场准入、强化经济和法律手段、加大执法力度。具体方式：如提高落后企业的生产成本、吊销排污许可证、依法撤回生产许可证、安全生产许可证、限期办理工商注销登记、吊销工商营业执照、电力部门停止供电等。这样的做法就是一个目的，既让这些“三高企业”尽早停产、尽快关闭以减少对环境的污染和破坏。180号文件第四条第三款：“近三年处于正常生产状态。”它并未要求企业三年连续生产，而从该文件第十六条：各级财政部门应结合当地实际情况，可采取先淘汰后奖励……等方式……因此，提前拆除事后申报是符合政策精神与文件要求的。依国家财政部文件财建[2012]517号《财政部关于下达2012年淘汰落后产能中央财政奖励资金预算指标的通知》第三条规定，财政部下发的180号文件第四条第三款被修改为“近年处于生产状态。”去掉了“三年”；去掉了“正常”这就从根本上否定了需要“三年连续生产”这种片面的、臆想的、主观解释。事实上，180号文通篇没有“当年申报、当年拆除”才符合奖励申报条件的规定，180号文第16条反而规定“各级财政部门应结合当地实际情况，可采取先淘汰后奖励等方式进行奖励”，说明华宝公司、木兰纸业先拆除设备后申报奖励资金的行为是符合规定的。
三、彭华刚有上传下达的职能，但没有决定性的职权
淘汰落后产能并最终获得国家的奖励资金，其中有很多环节，彭华刚在其间具有承上启下的作用，但不具有关键性作用。众所周知，想要获得国家的淘汰落后产能奖励资金必须经过申报、验收、资金拨付这三个环节。
在申报环节中，先是由企业自愿填报淘汰落后产能申请表，区经信委收到后报区政府，由分管区长签字并下发同意申报的批文。区经信局再依此将申报表和批文报市经信委，市经信委审查后报市政府分管市长签字，再由市经信委报省经信委产业处，再由省经信委到现场核实照相，核实完毕无误后才由省经委报国家工信部，经工信部审查后由工信部下发一个淘汰落后产能目标任务的通知，申报环节才完成。可见即便是一个简单的申报工作都要经过省、市、区三级政府层层核实、层层把关。在组织验收环节中，先是由申报企业准备验收资料报区经信局，再由区经信局报市经信委，由市经信委牵头，并市发改委、财政局、环保局、质监局组成联合验收小组进行验收。验收完毕，各参与人员必须签字形成会议纪要，并印发验收合格证书，后向省经委行文申请验收。省经信委联合省环保局、省发改委等部门及市经信委、市环保局、市财政局、市发改委等部门组成考核组，由区经信局陪同查看企业现场后，并听取区经信局、区政府领导汇报、企业汇报并观看拆除声像资料后考核组才能通过考核并发一份考核验收表，验收完毕。之后省经信委印发验收合格通知，并报国家工信部，国家工信部要组成联合验收小组进行验收，只有最终通过了国家工信部的组织验收，整个验收流程才算完成。
那么，资料的真实性是否应该由彭华刚审核呢？答案是否定的。在案卷材料第六卷，何芬说，在申报环节，“先由企业自愿填报淘汰落后产能申请表，区经信局对表的内容真实性进行审核，具体也就是我负责”（第24页），“验收资料准备好后企业报到区经信局综合科，由我负责审核。在这个环节主要要审核企业所报资料的真实性，及与现场情况是否一致。”（第25页）也就是说，市经信委综合规划处副处长的彭华刚根本就不负责审核申报材料的真实性。
通过查阅彭华刚、何芬、王振、苏海峰的案卷我们可以清楚的看到：有关华宝印染、木兰纸业的提前拆除延后申报这个事情，除了区里的以外，市经信委的苏新威、王振、苏海峰或者余信国，还是省经信委产业政策处的李汉桥处长（淘汰落后产能奖励资金的具体承办人）都是知道的。比如依罗立超、何芬、阙承军、彭华刚及苏海峰的证言：2011年6月彭华刚、苏新威及苏海峰一同去了华宝印染，对当时该厂已经长期停产，并将于2011年底拆除设备的事情是知道的，但苏海峰和彭华刚还是同意华宝厂申报2012年淘汰落后产能奖励资金，并且苏海峰还要彭华刚“事先和省里沟通好”，而事实上彭华刚、苏海峰等对华宝、木兰等多家企业的真实状况是向省、市分管领导做了汇报的。对此王振处长说的是“都是武汉的企业，尽量支持一下”；省里的李汉桥处长也是对彭华刚讲“可以先让该企业报上来再说。”在明知的情况下，省、市、区的负责人很多并不认识华宝印染和木兰纸业，更与之没有什么经济往来，为什么还愿意为这些企业争取这分利益。正如彭华刚所说“他们认为这都是为了本地企业的发展，多争取国家政策资金的支持也就没考虑那么多。”
如果一定要生搬硬套的执行“国家淘汰落后产能政策”那么依财政部180号文的通知精神以及文件的第一条：中央财政只能对经济欠发达地区的淘汰落后产能工作给予奖励。那么武汉市黄陂区以及下文要提到的阳逻经济开发区属于国家规定的“经济欠发达地区”吗？显然不是，要是按这个逻辑，湖北省省政府、武汉市市政府为当地争取“国家淘汰落后产能政策资金”的行为就是一种诈骗行为，目的是为了骗取国家淘汰落后产能奖励资金，那么湖北省省政府、武汉市市政府也就理所当然的成了单位诈骗犯罪的嫌疑人了，这显然是不符合合逻辑的。
在组织验收环节中，先是由申报企业准备验收资料报区经信局审核，通过后由区经信局报市经信委，再由市经信委牵头，并市发改委、财政局、环保局、质监局组成联合验收小组进行验收。验收完毕，各参与人员必须签字形成会议纪要，并印发验收合格证书，后向省经委行文申请验收。省经信委联合省环保局、省发改委等部门及市经信委、市环保局、市财政局、市发改委等部门组成考核组，由区经信局陪同查看企业现场后，并听取区经信局、区政府领导汇报、企业汇报并观看拆除声像资料后考核组才能通过考核并发一份考核验收表，验收完毕。之后省经信委会印发验收合格通知，并报国家工信部，国家工信部要组成联合验收小组进行验收，只有最终通过了国家工信部的组织验收，整个验收流程才算完成。
在资金拨付环节，彭华刚更没有责任。据罗立超、阙承军、彭华刚、苏海峰的等人的证言，2011年6月苏新威与彭华刚及苏海峰一同去了华宝印染，对华宝厂已经长期停产，并将于2011年底拆除设备的事情是知道的，然而在苏新威担任市经信委淘汰落后产能奖励资金具体负责人期间，华宝印染也顺利的通过了验收考核。据2012年10月份《武汉市人民政府办公厅关于2012年淘汰落后产能奖励项目专项核查情况的函》（武汉市人民政府办公厅报送省财政厅、省经信委的函）反映，市经委向省经信委、省财政厅所报送的华宝印染与木兰纸业落后产能设备拆除的时间均为2012年1月份。而此时彭华刚已经卸任，由苏新威于2012年10月份接替他的职务，并且此时国家的淘汰落后产能奖励资金并未拨付，如果苏新威想要阻止该项资金的拨付他是完全有能力的。财政部（2012）517号文件第三条规定，省财政厅委托有关机构对相关项目进行实地考核，并根据审核结果审核下达奖励资金。也就是说，奖励资金的最终下达，这个环节跟武汉市经信委已经没有关系了。事实表明在华宝公司、木兰纸业进入验收环节时彭华刚已不再负责该项目，彭华刚并未参与验收环节的工作，资金拨付环节更没有参与。鉴于此，即使华宝公司、木兰纸业如起诉书中所指控的，不符合国家淘汰落后产能政策，也不应该追究彭华刚的责任。
根据法庭质证，我们了解到，关于淘汰落后产能申报材料就是一份计划申请表，內容只有设备型号及产能（不是产量）两个內容。省市、区三级政府的淘汰落后产能实施方案，明确规定市、区领导小组负责企业项目的初审职责，对项目的真实性负责。而且省市区领导小组收到申请表后到现场查看设备后再由企业在市经信委网上直报，市里报省里，省里报工信部。通过后市经信委通知区经信委让企业报考核验收资料，资料內容大概有二十项左右（生产记录、电费等）的一个目录表，市经信委发传真给区经信局，区经信局传真给企业，由企业报市经信委。这份资料，市、区经信委都没有审核权，也不需要加盖任何公章，由市经信委交给省经信委，省经信委报省淘汰落后产能领导小组。然后省里组成考核组（工信部、省财政厅、环保厅等八部门）到企业查看现场后在企业开评审会，现场审核企业资料及收看拆除设备的视频，现场验收。所以，区、市经信委都没有实质审核权，考核组把关。考核组发现华宝公司差两样资料，让他们补齐后报市经信委转交考核组。木兰纸业內容太多，让他们精减后报市经信委转考核组。新正华资料齐全。以上三家都现场通过验收合格。只是帅能实业没通过，因为他们是2010年就拆除了设备，没有资料，考核组让他们准备资料后报市经信委。最后就是下拨奖励资金。奖励资金的使用由同级财政部门监管。彭华刚在里面就起到一个上传下达的作用，连实质的权力都没有，谈何滥用职权？
对此我们认为无论华宝印染、木兰纸业是否实质上符合国家的淘汰落后产能政策，这两家企业能顺利的进行申报并能顺利的通过审核，彭华刚在其中所起的作用都是有限的，局部的。所造成的影响也是非常间接的，所承担的责任也应该是有限的。本案不仅不能加重彭华刚的刑事责任，建议在原基础上减轻或免除。
根据《中华人民共和国刑法》第三百九十七条的规定，滥用职权罪是指国家机关工作人员故意逾越职权，不按或违反法律决定、处理其无权决定、处理的事项，或者违反规定处理公务，致使侵吞公共财产、国家和人民遭受重大财产损失等行为。从犯罪主体上说，彭华刚虽然是从事公务的人员，但其职权范围并没有那么大，并不能决定淘汰落后产能的申报、组织验收和资金拨付，而其他在职务上具有决定权并实际发挥作用的人却根本没有在本案中被诉，凭什么让彭华刚背这个黑锅？从犯罪主观方面来说，彭华刚并没有滥用职权的任何故意或过失，其工作的目的是为国家淘汰落后产能做好自己的分内事情，不但无错而起有功。原判决认为其滥用职权，很大程度上是基于其受贿12万元的虚假事实认为他有这个动机，但现在12万受贿已被证伪，三名“行贿人”都无罪释放，这个滥用职权罪的罪名如空中楼阁，不再具有合理性和正当性。从犯罪的客观方面而言，滥用职权罪必须要以侵吞公共财产或致使国家和人民遭受重大财产损失为前提，而在本案中，所谓的奖励资金，均符合政策，促进了产能的更新，总体是使国家和人民受益的，奖励资金拨付并不等于重大损失。目前除了一个企业主动退回219万元外，另外一个企业的185万并没有被追缴，就是一个明证。这算什么损失？黄陂区法院曾经就木兰纸业二分厂的案件去国家工信部产业司咨询过，后来因为不能认定构成损失，就没有继续追缴。也请武汉中院向黄陂区法院核实此一事实。
尊敬的法官，彭华刚被羁押三年多，遭受了各种磨难，刑期从十年到三年半再到11个月，体现了武汉中院有错必纠的公正精神。而湖北高院此举，则是在继续为挽回超期的羁押而在错误的道路上越走越远，是对法治的破坏。恳请贵院本着尊重事实尊重证据尊重法律的精神，依法改判彭华刚滥用职权部分无罪。
此致
武汉市中级人民法院
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