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導讀

教育、感化、挽救涉罪未成年人是檢察機關的重要職責，然而這次魯山縣檢察院檢察官積極促成未成年加害人強姦未成年被害人案的和解並未獲得公眾的讚許，相反卻招致了不少質疑乃至罵名，究其原因就在於檢察機關在處理本案時所表現出來的價值取向與社會大眾的價值觀念相去甚遠。公眾不理解也不接受強姦案居然可以和解。針對這個案件所反映的各種問題——刑事和解是什麼、強姦案是否可以和解、檢察官促成本案和解的依據、本案是否有處理不當之處、本案如果沒有“和解”這個因素對加害人的量刑會產生什麼樣的後果、司法實踐中的未成年人刑事和解有哪些令人不安的問題，本文一一作了解答和分析，並對本案的走向進行了預測，最後對未成年人刑事和解制度與涉罪未成年人的矯正教育的關係作了分析並提出期許。

最近幾日一則刑事案件的新聞刷了屏，這就是網上廣為流傳的《初中生強姦女生檢方調解後收到錦旗》一案。

案情是這樣的。（如果您已瞭解本案可以跳過這個部分）

小趙今年16歲，某中學初二學生。暑期的一天，小趙與一名17歲的女孩小花

經過耐心細緻的疏導，被害人小花逐漸走出了陰影。犯罪嫌疑人小趙對自己的錯誤真誠悔悟，寫下悔過書和致歉信，希望能夠得到被害人小花的諒解，也希望自己能夠早日回到學校繼續上學。於是辦案檢察官將雙方的父母叫到一起，雙方父母在未檢檢察官（未檢即未成年人刑事檢察的簡稱）的勸導下終於冰釋前嫌。隨即，未檢科聯繫當地調解委員會

但事件的發展顯然讓魯山縣人民檢察院始料未及，輿論對這個案件的這種處理方式並不買賬，非議不斷，這個結果全然不是“

我隨便找了一個門戶網站上的網友對該新聞的評論意見，截圖給大家看看。

再換一個網站看看。

可以說，翻遍全網基本上沒見到對這個做法點讚的。為什麼這個案件給公眾的觀感如此糟糕？

劃重點：未成年人加害人（最高級別的熊孩子）、未成年受害人、強姦、八萬元、和解。

民眾對本案最敏感的地方就是，一起普通人觀念中的重罪——強姦案件，居然在加害人一方付出了8萬元的賠償金後就“和解”了，犯罪人“沒事了”？此外，檢察院很不合宜地將這個結果稱之為“冰釋前嫌”，強姦能用“前嫌”來表述嗎？公眾不禁擔心這個案件會給以後類似的案件的處理開一個極其糟糕的先例。公眾反感的不是“和解”而是強姦居然可以和解，強姦未成年人居然可以和解。

在開始正式討論之前，本文要先澄清兩個問題：

第一，刑事和解制度不是“花錢買刑”。刑事和解在實行的過程中雖然不可避免地會涉及關於金錢賠償的問題，但取得和解的途徑不僅僅是金錢賠償，還包括賠禮道歉，真誠悔罪。

第二，刑事和解不是刑事結案方式，也不是“私了”，此案雖已和解但依然處於刑事訴訟過程中，這起強姦案並未就此結束。

所謂刑事和解，是指在刑事訴訟活動中，被害人與犯罪人在某種機構或人員的主持下，自願就被害補償進行對話、協商，使犯罪人責任承擔具有明顯寬緩傾向的刑事司法制度。

接下來，我們開始檢視本案在適用法律和程序上有沒有犯錯。

先來看刑事和解制度的適用範圍。

根據刑事訴訟法第277條的規定，刑事和解案件的適用範圍，主要包括兩種情形。與本案有關的是第一類，由民間糾紛引起的，侵犯公民人身、民主、財產權利，可能判處三年有期徒刑以下刑罰的案件。該類案件主要有

那麼強姦罪到底是否屬於本類可以和解的犯罪之列？

有人以“強姦案件”不是“民間糾紛”為由，認為本案程序違法。

這個理解是對刑事訴訟法第277條的誤讀。第277條規定的可以和解的案件範圍是“因民間糾紛引起……的犯罪案件”，這裡的“民間糾紛”不是指犯罪本身而是指發生在犯罪之前的事件，是引發犯罪的前置事件或原因。例如鄰居甲和鄰居乙因為裝修是否擾民而爭吵，甲一時控制不住自己把乙打成了輕傷。這裡的“打成輕傷”是犯罪本身，而打傷之前的“爭吵”是發生在鄰里之間的“民間糾紛”，案件“因民間糾紛引起”，可以適用刑事和解制度。以“強姦案件”不是“民間糾紛”為由，認為本案程序違法，這個理解是錯誤的。

糾紛是指雙方當事人對各自權益發生爭執，含有“各自都有一定道理”的意思，不應涉及大是大非問題。因此，強姦罪雖屬於刑法第四章的罪名，但強姦行為是嚴重危害社會秩序，挑戰社會大眾道德觀念的大是大非問題，一般不會因民間糾紛引發，

事實上，司法實踐中已有相關判例。

2013年3月15日晚，嵊泗縣某KTV包廂內，被告人劉某某及其朋友以及包括被害人羅某某在內的該KTV四名服務員在包廂內唱歌。期間，被告人劉某某和被害人羅某某在該包廂內短暫跳舞（此前二人素不相識），之後劉某某將羅某某約至另一包廂，在該包廂內，劉某某按倒被害人羅某某並抓住其雙手，不顧羅某某的反抗，強行與之發生性關係。事後，羅某某報警。案發後，劉某某與羅某某自願達成協議，向被害人賠禮道歉，並按協議約定一次性賠付精神損失人民幣3萬元，羅某某對劉某某的行為表示諒解。一審法院經審理後認為，被告人劉某某的行為構成強姦罪，但該強姦行為系民間糾紛引起，被告人與被害人間達成協議的行為屬於刑事和解，故依法對被告人劉某某予以減輕處罰。

既然前面論述認為強姦案一般不應適用和解，那麼魯山縣檢察院的做法是不是就是適用法律錯誤呢？答案是否定的。

因為本案是未成年人犯罪案件，本案承辦檢察官依據的是最高人民檢察院頒佈的《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》（下稱《指引》）。《指引》第67條規定，“對於符合下列條件的未成年人刑事案件，一方當事人請求和解，或者未成年犯罪嫌疑人真誠悔罪的，人民檢察院可以主動徵求未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人、被害人及其法定代理人適用和解程序的意見，告知其相關法律依據、法律後果以及當事人的權利、義務等，並記入筆錄附卷：

（一）案件事實清楚、證據確實充分；

（二）涉嫌刑法分則第四章、第五章規定的犯罪，可能被判處三年有期徒刑以下刑罰；

（三）過失犯罪。”

重點在這裡！！！

對比刑訴法第277條的規定，可以發現《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》取消了適用和解的案件範圍的限制——沒有了“因民間糾紛引起”的規定。本案中公眾懷疑的“程序違法”問題其實不是出在檢察官的“枉法”而是最高人民檢察院對未成年人案件“和解”範圍的“技術性突破”。這種突破到底是“技術性突破”還是最高人民檢察院實質性地改變了《刑事訴訟法》的規定，這種突破是否合適，我表示懷疑。

然而理論探討歸理論探討，既然最高檢這樣規定，檢察官就應該照此辦理。

有人認為本案調解程序存在錯誤，這也是一個誤解。

《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第68條規定，對於符合條件的未成年人刑事案件，人民檢察院可以應雙方當事人的申請促成和解或者通過人民調解委員會等中立的第三方進行和解。

所以就本案而言，應該說檢察官目前為止並未有明顯違法、違規之處，都是在照章辦事。

但是，本案檢察官對本案的處理並非是無可質疑的。在一個新聞報道中提到了這樣一個細節，據平頂山市檢察院官方微信公眾號8月10號推送的文章，小花因為這次侵害染上了傳染性疾病，急需治療。

最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部在《關於依法懲治性侵害未成年人犯罪的意見》第25條第（6）項規定：造成未成年被害人輕傷、懷孕、感染性病等後果的，應當從嚴處罰。

本案檢察官是否忽略了這個關鍵信息？本案和解的達成在多大程度上與受害人因強姦而患傳染病急需金錢治療有關？根據《未成年人刑事檢察工作指引（試行）》第76條的規定，“小花”作為未成年被害人“受到犯罪侵害急需救治，無力承擔醫療救治費用的”時候，有權申請司法救助。檢察官有沒有告知“小花”及其法定代理人這項權利？還是利用了受害人急需賠償金的困境而積極促成“和解”？

2018年5月29日，最高檢舉行“依法懲治侵害未成年人犯罪加強未成年人司法保護”新聞發佈會，透露近年來未檢工作的一個變化，不再是單純地只強調教育挽救涉罪未成年人，也開始強調懲治侵害未成年人的犯罪

本案的未成年被害人有沒有受到檢察官的全力保護救助？本案受害人因強姦而患傳染病，對加害人應當從嚴處罰這個情節是否被忽略了？加害人到底傳染了什麼疾病給受害人？是否容易痊癒，會不會留下後遺症？從司法實踐的案例來看，有的強姦案中受害人會因為被傳染嚴重的性病而終生失去生育能力。所以，受害人的具體情況檢察院應進一步加以說明，消除公眾疑慮。如果加入這些情節的考量，本案加害人所涉嫌的強姦罪行是否還屬於“可能被判處三年有期徒刑以下刑罰的案件”，是否還屬於可以和解的範疇？這些疑問都是魯山縣檢察院需要回答的問題。

根據《最高人民法院關於常見犯罪的量刑指導意見》的規定，本案加害人小趙有如下量刑情節。（本案雖未進入到庭審階段，但是以小趙的表現來看，他應當會有這個量刑情節。）

下表為“賠償未獲諒解”和“賠償獲諒解”以及“賠償後和解”三種量刑情節對基準刑調節的對比。

我們可以看出，如果小趙沒有取得刑事和解，僅僅是積極賠償了被害人，或者積極賠償了被害人並且獲得了“諒解”，那麼在量刑結果上是大為不同的。

而受害人有權利獲得賠償但並不與之“和解”，受害人也可以選擇獲得賠償之後對加害人“諒解”。“諒解”和“和解”的含義不同。諒解是寬恕。和解含有平息紛爭，甚至“重歸於好”的意味。在強姦案中，加害人通過積極賠償，真誠悔罪，賠禮道歉而獲得受害人的“寬恕”，社會大眾可以理解並接受。而由公權力機關“積極”促成受害人和加害人的和解，“平息紛爭，重歸於好”，這是大眾觀念無論如何也無法接受的，“和解”一詞背後的意味不啻於對受害人的二次傷害。而魯山縣檢察院居然還用了“盡釋前嫌”來形容這一和解結果，毫不顧忌受害人的尊嚴和感受，甚至詳細描述如何為加害人考慮而做的種種努力，兩相對比，激起民憤誠為意料之中。

根據上表所列加害人小趙所有的量刑情節，如果不考慮致使受害人“患傳染病”這個因素，那麼小趙的量刑起點最低就是3年，然後在3年的基礎上再用其他量刑情節進行最大比例的加減計算，最後可能的量刑結果正剛剛滿足“附條件不起訴”的“可能被判處1年以下有期徒刑”的規定。但是如果不是“和解”而是“諒解”，那麼就達不到“附條件的不起訴”的條件。

在這起強姦案中，檢方本可以處理的更好，或許“積極促成”和解之外選擇讓加害人一方通過努力請求受害人一方的諒解更為合宜。檢方不是加害人的辯護律師，應該站在一個更公允中立的位置上處理案件，否則會引起公眾的質疑。

任何案件瑕疵的存在都會引發公眾對 “徇私枉法”的擔心。

《指引》第65條規定“人民檢察院辦理未成年人刑事案件，應當注重化解矛盾，修復社會關係，鼓勵未成年犯罪嫌疑人及其法定代理人通過賠禮道歉、賠償損失等方式獲得被害人諒解，積極促成雙方當事人達成和解。”

這裡的“積極促成”的規定雖然是為了盡最大可能保護未成年人的權益，但也給了未成年刑事檢察中“權力尋租”的空間。由於我國現行未檢工作實行的是“捕、訴、監、防”一體化工作模式，同一個檢察官或者檢察官辦案組負責同一刑事案件的審查逮捕、審查起訴、訴訟監督和犯罪預防等工作。這更是給未檢工作的公正可靠性帶來隱患。

此外，未檢工作目前還有一個令人不安的傾向。在理論界對未成年人犯罪案件的刑事和解範圍的理解，有一些比較超前的觀點。有人主張認為“除了可能判處無期徒刑的嚴重犯罪外，未成年人犯罪案件都儘可能納入刑事和解中”，還有人更進一步，主張“所有未成年人刑事案件均可適用當事人和解程序”。這本來只是一種理論探討，但是這種理論探討在魯山縣檢察院這裡居然已經變成了現實。

上有所好，下必甚焉。未檢工作走到這一步是否走得太遠了？

最後，我們再詳細澄清一個問題，刑事和解不是刑事結案方式，這起強姦案並未就此結束。

《指引》第71條規定，“對於達成和解協議的未成年人刑事案件，人民檢察院可以作出不批准逮捕的決定；已經逮捕的，應當進行羈押必要性審查，對於不需要繼續羈押的，及時建議公安機關釋放或者自行變更強制措施。”這條規定就是魯山縣人民檢察院對本案加害人“小趙”變更強制措施的依據。

這個案件下一步會如何發展？《指引》第71條第2款規定，對於達成和解協議的未成年人刑事案件“符合法律規定條件的，人民檢察院可以決定不起訴或者附條件不起訴

“小趙”的命運有三種可能：

第一種，相對不起訴。

相對不起訴主要針對的是犯罪情節輕微，確有悔罪表現的未成年人。本案“小趙”應不屬於此列。根據《指引》第179條規定，相對不起訴的案件也並非是對未成年加害人的錯誤輕輕放過，人民檢察院應當舉行不起訴宣佈教育儀式，對被不起訴的未成年人開展必要的教育。

第二種，附條件不起訴。

附條件不起訴是指，檢察機關對應當負刑事責任的犯罪嫌疑人，認為可以不立即追究刑事責任時，給其設立一定考驗期，如其在考驗期內積極履行相關義務，遵守規定，足以證實其悔罪的，檢察機關將依法作出不起訴決定。如果其在考驗期內，被發現不符合有關條件或者沒有遵守有關規定，則

《指引》第195條對應當遵守的條件做了詳細規定，由於內容太多本文不再引用，有興趣的朋友可自行查詢。

另外，根據《指引》第196條規定，在考驗期內，人民檢察院應當對被附條件不起訴的未成年犯罪嫌疑人進行監督考察，監督未成年犯罪嫌疑人履行義務、接受幫教的情況，並督促其監護人加強管教，配合人民檢察院做好監督考察工作。具體辦法包括組織相關機構和人員成立考察幫教小組，明確分工及職責，定期進行考察、教育，實施跟蹤幫教；製作個人幫教檔案，對考察幫教活動情況及時、如實、全面記錄，考察期滿後對考察對象進行綜合評定，出具書面報告等。考驗期為六個月以上一年以下。

第三種，依法提起公訴。

根據《指引》第206條規定，對可能被判處一年有期徒刑以上刑罰的，綜合考慮犯罪的性質、情節、主觀惡性及其成長經歷、犯罪原因、監護教育等情況，認為起訴有利於對其矯治的……人民檢察院應當提起公訴。

現在魯山縣檢察院只是變更了“小趙”的強制措施，並未結案，後續如何發展，我們拭目以待。

如果本案排除了“徇私”，承辦檢察官事實上選擇了一種最為複雜，自身承擔責任最重的方式來處理此案，他不僅僅要協調案件雙方當事人的複雜而漫長的談判和解過程，要為雙方達成一個情理法平衡的和解而努力，要想盡辦法撫慰受害人的身心，平息父母的憤怒，要使未成年加害人深刻認識到自己的錯誤，要使教育失敗的父母認識到自己的教育責任，還要為未成年加害人將來的行為負責。但是這樣的努力並未得到公眾的認可。究其原因就在於，檢察機關在處理本案時所表現出來的價值取向與社會大眾的價值觀念相去甚遠，社會效果自然不佳

這些年關於“熊孩子”劣行的各種報道不絕於耳，實踐中甚至有未成年人專門選在自己14歲生日的當天實施強姦、殺人犯罪行為（承擔刑事責任從14週歲生日第二天開始）。公眾對熊孩子的觀點是“小時偷針，大了偷銀”，並不認同輕縱未成年加害人。所以這個案件一經公佈，大家均有不理解、不贊同、擔心甚至憤慨等情緒，更何況本案的處理細節確實存疑，案件尚未結束檢察機關就急著表功，更何況錦旗是來自加害人一方而不是來自受害人一方。在這種情況下，檢察機關首先應把本案的剩餘工作做好，同時啟動“重大敏感案件快速反應機制”，儘快公開回應公眾的疑慮，還應加強“以案釋法”工作，加強檢察法律文書說理工作，向公眾普及最新的法律法規和刑事理念。

現代犯罪學理論認為，將未成年人投入監獄並非一個好主意，本屬初犯偶犯的未成年人入獄後很可能會在獄內“交叉感染”，習得更多犯罪惡習，而且未成年人因為年齡尚小，生理、心理發育尚未完全，改好的可能相對成年犯更大，因此除罪化、非監禁化、去標籤化是更優選擇。這也是未成年人案件刑事和解制度的意義之所在——引導未成年人健康成長，預防未成年人再次犯罪，幫助涉罪未成年人迴歸社會，給予一時失足的未成年人以第二次機會。未成年人保護已是世界通行的價值，我國法律也規定了各種未成年保護制度，檢察系統三十餘年的未檢工作取得了頗為顯著的成績，很多涉罪未成年人改過自新，順利迴歸學校，迴歸社會，成為有用之才。

但是成績不能掩蓋問題。“未成年”不應是獲得原諒，逃避責任的制勝法寶。事實上，未成年人成長的關鍵在於學會承擔責任，學會敬畏。對未成年人犯罪不僅要有“寬”的一面，也應該有“嚴”的一面，只有“寬嚴相濟”才能取得良好的矯正效果。未成年人實施的違反刑法的行為依然是犯罪行為，有嚴重的社會危害性，給受害人及其家庭帶來巨大的痛苦，甚至是終生的陰影。不能因為加害人是未成年人就使案件的處理走向極端，違背罪責刑相適應原則，違背社會公正觀念甚至輕視受害人的人權，這與我國刑法和刑事訴訟法的根本目的相違背。所以司法機關必須對未成年人刑事和解制度進行嚴格的控制和監督，在刑罰個別化和罪刑均衡之間取得平衡，希望公眾對本案的討論能推進構建更合理的未成年人刑事和解制度。

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作者簡介：本文作者為中央司法警官學院刑法學副教授張鷗。作者授權風雲之聲首發。

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