【基本案情】
2017年12月20日一早，李某攜帶扒竊工具鑷子乘車來到某市市區準備扒竊，但始終未找到合適的作案目標。當天下午，李某準備乘車返回時被公安機關抓獲，次日被採取拘留的強制措施。其間，李某在公安機關訊問時，主動供述了前兩天扒竊他人價值3050元蘋果手機的犯罪事實。
【觀點分歧】
被告人李某犯盜竊罪沒有爭議，但因其被拘留的扒竊行為並未構成盜竊罪，其主動供述的公安機關尚未掌握的其他盜竊事實的情節如何認定，存在著較大的爭議。一種觀點認為，被告人李某系被動到案後如實供述犯罪事實，應認定為坦白情節；另一種觀點認為李某在被採取強制措施後主動供述公安機關尚未掌握的犯罪事實，符合特別自首的條件，應認定為自首。
【法理評析】
被告人李某在被採取強制措施的前行為未構成盜竊罪的情況下，主動供述其他盜竊事實的行為，筆者認為應認定為自首。主要理由如下：
被告人李某的前行為並不構成盜竊犯罪。《刑法》二百六十四條規定盜竊罪的構成要件包括盜竊數額較大的公私財物、多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊。其中多次盜竊、入戶盜竊、攜帶凶器盜竊、扒竊屬於行為入罪。根據罪刑法定的原則，對於扒竊構成盜竊罪的需要有具體的扒竊行為，否則不構成盜竊罪。而本案中，被告人李某在被抓獲當天並未實施扒竊行為，沒有具體犯罪事實，不應當構成盜竊罪。
對被告人李某採取的強制措施並不影響其自首的認定。《刑法》第六十七條第二款中關於特別自首的認定，要求被採取強制措施的犯罪嫌疑人、被告人如實供述司法機關尚未掌握的本人其他罪行。根據兩高《關於辦理職務犯罪認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的規定，犯罪嫌疑人沒有自動投案，但“辦案機關所掌握的線索針對的犯罪事實不成立，在此範圍外犯罪分子交代同種罪行的”以自首論，系對特別自首的解釋應用。本案中，被告人李某雖系涉嫌扒竊的犯罪嫌疑人，不是職務犯罪人員，但從兩高《關於辦理職務犯罪認定自首、立功等量刑情節若干問題的意見》的立法本意引申開來，筆者認為，李某在前行為不構成犯罪的基礎上，如實交代的其他扒竊事實，可以以自首論處。
將李某如實供述的行為認定為自首，更符合寬嚴相濟的刑事司法政策。本案中，李某主動交代犯罪事實對確定其為犯罪嫌疑人具有實質意義，明顯區別於司法機關確定犯罪嫌疑人後其到案後的如實供述行為。對此種如實供述的行為認定為自首，能夠更好地體現寬嚴相濟的刑事司法政策，一方面被告人主動供述體現了其認罪、悔罪態度，認定為自首能夠罰當其罪；另一方面也有利於司法機關節約司法資源，實現司法的經濟性。
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