要点提示：区分诈骗犯罪与欺诈行为的关键在于行为人是否“以非法占有为目的”。行为人借款时交付了伪造的房产证给债权人作借款抵押，但是债权人明知没有办理抵押登记不能取得优先受偿权的法律保护，且行为人借款时提供了保证人担保，借款后依照约定偿还利息，后来因资金周转困难等客观原因不能偿还，不能认定行为人主观上具有“以非法占有为目的”，其仅是为取得借款实施了一定的欺诈行为，不构成诈骗犯罪。
一、案情
原公诉机关：阳江市江城区人民检察院。
上诉人（原审被告人）：何某。
上诉人（原审被告人）：杨某。
本案中，公诉机关指控何某犯合同诈骗罪，何某、杨某犯诈骗罪，一共有三起事实，法院经审理查明如下：
1.2012年1月开始，何某独自承包经营阳江市海陵岛富华大酒店，承包合同至2014年12月31日期满。2015年1月1日起，何某作为股东之一，继续参与酒店管理。在2014年年底、2015年年初，何某在明知自己无权代表富华大酒店与客户签订2015年用房合同的情况下，通过伪造其2015年继续独自承包富华大酒店的承包经营协议书，取得各被害旅行社的信任后，伪造富华大酒店公章与多家旅行社签订2015年租用富华大酒店客房的虚假合同，收取多家旅行社订房预付金并据为己有，骗取他人财物共1005921元。
2.2013年9月份，何某请杨某帮忙找人借款，后杨某联系雷某，雷某要求借款需有财物抵押，有息借款。何某因其所有的位于阳江市海陵区闸坡镇的房屋已经在银行抵押借款，没法提供房产证给雷某，便伪造了一份房产证，并于2013年9月16日在阳江市江城区二环路尾农村信用合作社内，与雷某签订了以该房产抵押有息借款给何某100000元的借据，约定每月利息5000元（月息5分），并将伪造的房产证交付给雷某，杨某作为保证人在借据上签名。借款后，何某按月正常支付了10个月利息共50000元，未归还本金。
3.2015年2月，何某向杨某提出用杨某与其前夫彭某共有土地的国土证（权属人：彭某）作为抵押向梁某有息借款200000元，杨某同意但未将此事告知其前夫彭某。何某、杨某与梁某双方口头达成以签订土地买卖合同的形式借款，实质上以土地抵押进行有息借贷的协议。2015年2月6日，杨某、杨某2假冒彭某身份作为卖方，与买方梁某签署了上述土地买卖合同，土地出卖款200000元，杨某将国土证交付梁某抵押。梁某扣除10000元利息后实际支付了购地合同借款165000元（尚欠25000元）给何某，何某按事先约定支付了10000元介绍费给中间人林某，后给付杨某60000元，余款95000元由何某取得。此后何某、杨某没有按借款约定支付利息给借款人梁某。2015年10月杨某到阳江市海陵区国土局假称上述土地的国土证遗失，申请补办新的《国土证》。杨某登报公告国土证遗失时被梁某发现，梁某遂报警。
二、裁判
阳江市江城区人民法院一审认为，何某无视国家法律，以非法占有为目的，冒用他人名义签订合同，骗取他人财物共1005921元，数额巨大，应依照合同诈骗罪定罪处罚。何某、杨某无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物215000元，数额巨大，其两人行为均已构成诈骗罪，应依照诈骗罪定罪处罚。在何某、杨某共同诈骗雷某的犯罪中，何某起主要作用，是主犯；杨某起次要作用，是从犯，应从轻处罚。何某在判决宣告以前一人犯二罪，应予数罪并罚。何某在庭审中对合同诈骗罪的罪名和犯罪事实均没有异议，依法对其犯合同诈骗罪可从轻处罚。故判决如下：一、何某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金5000元。合处有期徒刑十一年四个月，并处罚金15000元。决定执行有期徒刑九年六个月，并处罚金15000元。二、杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金2000元。三、责令何某退赔各被害旅行社损失。四、责令何某、杨某共同退赔被害人梁某、雷某损失。
宣判后，何某、杨某不服，提起上诉。
阳江市中级人民法院二审认为，原审判决认定何某犯合同诈骗罪，认定何某、杨某向梁某借款的行为构成诈骗罪的事实清楚，证据确实、充分，予以维持。原审判决认定何某以杨某为担保人向雷某借款的行为构成诈骗罪，属认定事实不清，适用法律不当，予以纠正。遂改判：一、维持原审判决第一项对何某犯合同诈骗罪的定罪、量刑部分以及犯诈骗罪的定罪部分、第二项对杨某的定罪部分。二、撤销原审判决第一项对何某犯诈骗罪的量刑部分、第二项对杨某的量刑部分以及第三项、第四项。三、何某犯合同诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金10000元；犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金5000元。数罪并罚，总和刑期十年六个月，并处罚金15000元。决定执行有期徒刑八年八个月，并处罚金15000元。四、杨某犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金2000元。五、责令何某退赔各被害旅行社损失。六、责令何某、杨某共同退赔被害人梁某损失。
三、评析
一、二审判决的分歧在于本案的第二起事实，即何某向雷某借款，杨某作借款保证人的行为是否构成诈骗罪，一审认定构成诈骗罪，二审认定仅是一般的欺诈行为，不构成诈骗罪。
诈骗是指以骗取财物为目的，故意捏造虚假事实或隐瞒真相，使他人陷入错误而自愿交付财物的犯罪行为。欺诈是指在民事活动中，以夸大履行能力等欺诈行为诱使对方当事人陷入认识错误并与其达成履行民事行为的合意，不具有非法占有公私财物的目的，只希望通过实施欺诈行为获取一定经济利益。诈骗犯罪与欺诈行为颇为相似，容易混淆，两者区分的关键在于行为人是否“以非法占有为目的”，也就是说，两者的根本区别在于诈骗是以非法占有为目的，不是因为客观的原因不能归还，而是根本不打算偿还；欺诈行为不具有非法占有的目的，只是由于客观原因，一时无法偿还。但是，“以非法占有为目的”的主观性相当强，不可能通过客观事实直接证明，如何准确加以判断是司法实践中的难点。根据主客观相一致的原则，“以非法占有为目的”的认定既要避免单纯根据损害后果进行客观归罪，也不能仅凭行为人自己的供述证明，而必须坚持在客观基础上的主观判断，即在查明客观事实的前提下，根据一定的经验法则或者逻辑规则，推定行为人的主观目的。本案中何某主观上是否具有“非法占有为目的”，应从如下几方面进行具体分析：
第一，行为人是否有履约能力和实际履约行为。诈骗犯罪与欺诈行为在客观方面的区别，主要表现为行为人是否有实际履行能力和实际履约行为。如果行为人将取得的财物全部或大部分用于挥霍，从事非法活动或携款潜逃的，或者取得财物后根本不打算归还的，应当认定为具有“非法占有”的目的。本案的事实表明，何某从2012年开始，一直在闸坡旅游区承包经营酒店，同时还经营大排档，在自有房屋内开设小型旅馆等业务，收入来源稳定。何某向雷某借款发生在2013年9月份，在案证据没法得出其借款时财务状况已经恶化及将借款用于挥霍的结论。在侦查阶段，何某供述其借款后，一直按时支付利息，共支付了24个月。雷某先是陈述何某仅支付了5个月利息，后来又承认何某支付了10个月利息。因何某没法提供证据证实其支付利息情况，综合全案证据，本案最终认定何某支付了10个月利息共5万元。因此，案件事实及在案证据表明，何某具有履行还款义务的能力，而实际上，其借款后在长达10个月的时间，一直按约定偿还利息，具有在长时间内积极履行还款义务的主观意愿。
第二，行为人未全部归还借款本息事出有因。民间借贷纠纷和诈骗罪都是没有偿还借款或诈骗款项，但二者原因不同。民间借贷纠纷中，行为人在主观上不具有非法占有的故意，借款不能偿还只是客观原因所致，如经营亏损、不可抗力等原因；而诈骗罪中的不能偿还与行为人非法占有的主观原因具有因果关系，如行为人有偿还能力而拒不偿还、携款潜逃、藏匿财产等原因。本案的事实表明，何某向雷某的借款全部投入生意经营，之后，何某因生意经营失利，出现资金周转困难，在归还了10个月利息后，剩余利息及本金没法归还。因此，何某不能及时归还借款本息显然是客观原因造成的。
第三，本案借款有保证人担保。一审判决认定杨某（借款保证人）与何某共同构成诈骗罪的主要理由是杨某参与伪造或明知房产证是伪造的。对于杨某是否对此明知，主要有何某的供述、雷某的证人证言。何某在侦查阶段供述房产证是杨某伪造的，但是在一审庭审中又承认是自己伪造的。在二审开庭时，何某承认房产证是其自己伪造的同时，还承认曾使用同一伪造的房产证向其他人借款。雷某在侦查阶段第一次陈述，伪造房产证是何某交给其，之后又陈述是杨某交给其。杨某自始至终辩解何某告知其银行贷款已还清，抵押房产证已取出，房产证非其伪造。因此，本案能够认定杨某明知房产证是伪造的，只有何某的供述和雷某的证言，但两人的言词证据均存在反复和矛盾，且缺乏客观性证据印证，使案件事实中的疑点和矛盾无法被排除，能够证明杨某参与伪造或明知房产证是伪造的证据尚未达到确实、充分的程度。杨某在何某与雷某的借据上签名确认作为借款担保的保证人，其后也没有采取藏匿的方式逃避履行担保义务。从民事法律行为的效力分析，杨某的身份是真实的，其作借款保证人为借款提供担保是其真实意思表示，雷某亦同意杨某作为保证人。因此，杨某作为保证人为借款提供担保具有法律效力。也就是说，如果何某不能按约定还款，杨某应承担还款责任，雷某的借款因有担保人作担保，收回借款具有一定的保障。
第四，从本案所谓的押抵效力分析。根据《中华人民共和国物权法》第九条的规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。《中华人民共和国担保法》第四十一条进一步明确，当事人以该法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，何某虽然提供伪造的房产证向雷某借款，但是由于双方仅直接交付房产证，没有到房屋登记主管部门办理抵押登记，没法获得法律意义上的抵押担保效力。雷某作为完全民事行为能力人，具有一定的认知及判断能力，对于不办理抵押登记不能依法取得债权优先受偿权保护的法律后果是明知的，其向何某出借10万元，约定每月利息5000元，表明其主观上看重的是超过一般民间借贷的高额利息回报，对于房产证是否真实或没有办理有效抵押的后果并不看重或予以放任。综合分析本案实际情况，何某与债权人雷某之间的所谓抵押，只是民间意义上惯常操作——交付房产证，而非法律意义上的抵押，实质上仅仅是一种履约能力的证明。涉案房产证是伪造的，但是该房产证上登记的房产信息真实，从这个角度来看，何某拥有自有房产，具有一定的履约能力，雷某想了解何某还款能力的意图从某种程度上看已然达到。
综上所述，从主客观两方面进行分析，何某虽然客观上实施了欺骗行为及造成债权人损失，但是其主观上没有非法占有的目的，根据主客观相一致的原则，何某不构成诈骗罪，债权人可通过民事诉讼途径维护自身合法权益。诈骗犯罪与欺诈行为如何准确甄别区分是司法实践中经常遇到但在具体案件中比较难以解决的问题。本案从主客观方面进行分析，对民间借贷纠纷与借款型诈骗罪的差异进行了分析论证，对今后遇到类似案件时准确界定行为性质具有很好的借鉴意义。
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