一、裁判规则：表见代理制度不仅要求代理人的无权代理行为在客观上形成具有代理权的表象，而且要求相对人在主观上善意且无过失地相信行为人有代理权，二者缺一不可
案例索引1：潍坊兴海市政工程股份有限公司与潍坊市坊子区交通运输局、张文涛建设工程施工合同纠纷案 最高人民法院（2015）民申字第1168号
最高院认为：根据《合同法》第四十九条关于表见代理的规定，表见代理的构成要件应理解为下述四项内容，即：行为人没有代理权、行为人实施了代理行为、相对人有理由相信行为人取得了被代理人的授权、相对人没有过错。本院认为，本案中，经原审审理查明，张文涛于12份领款收据上加盖的兴海市政公司印章系其私刻伪造，坊子交通局对此未尽审查义务，且在没有充分理由确信张文涛具有代理权的情况下，仍向张文涛支付工程款，坊子交通局的行为具有过错。据此，张文涛以兴海市政公司名义收取坊子交通局工程款的行为不构成表见代理。
案例索引2：陈建因与睢宁县新城建筑工程有限公司及睢宁县步鑫房屋租赁有限公司、宿迁市达宇建筑安装工程有限公司、蔡万鼎、刘春、葛聿甫建设工程施工合同纠纷案 最高人民法院 （2016）最高法民申2928号
最高院认为，合同相对人主张构成表见代理的，不仅应当举证证明代理行为存在诸如合同书、公章、印鉴等有权代理的客观表象形式要素，而且应当举证证明其善意且无过失地相信行为人具有代理权。案涉工程由新城公司承建后，非法转包给刘春挂靠的达宇公司，刘春再转包给实际施工人陈建，陈建对案涉工程的实际承包以及转包情况应当是清楚的，刘春既不是新城公司工作人员，也没有新城公司授权委托，陈建仅以刘春持有和使用新城公司项目部印章以及施工工地的标牌及有关施工资料即主张有理由相信刘春有权代表新城公司，其行为构成表见代理，依据不足。
同类案例：长沙市建设工程集团有限公司、长沙市建设工程集团有限公司二分公司建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 最高人民法院（2016）最高法民再346号
二、裁判规则：施工合同明确约定发包人派驻项目代表职权的，项目代表越权行为因欠缺授权而无效，承包人作为合同当事人，理应熟知施工合同约定内容，其主张对项目代表的无权代理行为有合理信赖的，不予支持
案例索引3：江苏南通三建集团股份有限公司、重庆双益肉类加工有限公司加工合同纠纷再审案 最高人民法院（2017）最高法民申2775号
最高院认为：关于余忠发能否构成表见代理的问题。从《施工合同》关于对发包人派驻项目代表的职权约定看，项目代表的职权仅是代为签收往来函件，代表发包人监控监理工作，对工程质量、进度、安全进行管理等。针对承包人提出的顺延工期的签证、设计变更的签证、确认工程竣工验收的验收报告、确认工程进度款、结算款等工作必须由发包人集团法人书面授权的委托代理人签认并加盖发包人公章后方为有效。因此，余忠发作为项目负责人在《备忘录》上签字确认的行为因欠缺授权而不发生效力。南通三建公司是《施工合同》的当事人，其理应知悉《施工合同》约定的内容。鉴于《施工合同》对余忠发的授权有明确约定，南通三建公司主张其对余忠发的无权代理行为有合理信赖，依据不足，余忠发的行为不构成表见代理。《施工合同》和《补充协议》均是由双方公司法定代表人和公司签章，而《备忘录》中只有双方项目负责人签字，据此，难以认定《备忘录》是对《施工合同》和《补充协议》中约定结算依据的更改，不能作为案涉工程的结算依据。
案例索引4：云南珑邦建设工程有限公司、昭通市大龙洞福安艺术陵园开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 最高人民法院（2017）最高法民申2315号
最高院认为：珑邦公司认为何煜文不构成表见代理，但根据《项目协议》的约定，何煜文为项目经理，施工中，何煜文多次以施工负责人名义签收通知、出具承诺、提交退场申请、签署退场工程量说明、收取工程款等。虽然《项目协议》约定何煜文无权收取工程款项，但珑邦公司并未向福安艺术陵园告知过何煜文的代理权限，也未对何煜文和福安艺术陵园公司的上述行为提出过异议。因此，福安艺术陵园有理由相信案涉项目施工中何煜文代表珑邦公司，何煜文的行为构成表见代理。何煜文就案涉工程与福安艺术陵园签署的《结算明细表》对珑邦公司具有法律效力。
实务支招：为了避免项目管理人员擅自对外签字确认工期/工程量/签证/价款的行为，务必在合同中明确项目代表的职权范围，同时明确对下游施工单位提出的工期、设计变更、工程签证、确认工程竣工验收的验收报告、确认工程进度款、结算款、工程量、材料单价等工作必须由发包人书面授权的委托代理人签认并加盖发包人公章及法定代表人名章后方为有效；同时，为避免项目管理人员擅自认可业主扣款或责任认定，也务必将项目经理职权范围以书面形式告知业主。
三、裁判规则：相对人仅以无权代表人系公司经理为由主张构成表见代理，但相关协议并无公司字样，也未加盖公司印章的，不予支持
案例索引5：范国福与长春建工集团汇鑫建筑有限公司、通化东方置业投资有限公司等建设工程施工合同纠纷申诉、申请民事裁定书 最高人民法院（2016）最高法民申2581号
最高院认为：关于李润宇在《协议书》签字行为的认定问题。范国福主张李润宇在《协议书》担保人处的签字行为，系代表东方置业公司的职务行为，属于有权代理，东方置业公司应当承担担保责任。本院认为，虽然李润宇系东方置业公司的经理，可以在一定范围内代表东方置业公司从事相关的民事法律行为。但是，案涉《协议书》的签订主体并无东方置业公司的字样，也无加盖东方置业公司的印章，更无东方置业的授权委托书，范国福不能提供证据证明东方置业公司同意李润宇代表公司向范国福提供担保，或者证明范国福有理由相信李润宇代表东方置业公司，故仅依据李润宇在《协议书》上担保人处的签字行为，无法得出李润宇系代表东方置业公司为《协议书》提供担保的结论。因此，原判决认定范国福主张李润宇的行为构成对东方置业公司的代理或表见代理没有事实依据，是正确的，并不缺乏证据证明。
四、裁判观点：股东/高管代表公司对外签订施工合同，但未实际参与工程施工管理，在无明确授权的情况下确认工程量的行为并非出于善意，不构成表见代理
案例索引6： 广东开平建安集团有限公司与江门市江河实业发展有限公司建设工程施工合同纠纷申请再审民事裁定书 广东省高院（2013）粤高法民申字第1747号
广东省高院认为：关于林蓬江在《翠林苑9#楼停工损失工程量》上的签名行为是否构成表见代理，以及对江河实业公司是否有约束力问题。首先，林蓬江在2010年9月8日之前，只是江河实业公司的股东及监事，并非江河实业公司的法定代表人。虽然双方签订的《建设工程施工合同》中，林蓬江在江河实业公司法定代表人处签名，江河实业公司也在该合同上盖章，说明江河实业公司只是对林蓬江在该合同上的签名予以认可，并不表示林蓬江在涉案工程施工过程中就可以代表江河实业公司，而且江河实业公司在涉案工程施工过程中出具的相关文件，也是以盖章的形式确认文件的效力。其次，在《建设工程施工合同》签订后直至涉案工程施工完毕，没有证据证明林蓬江代表江河实业公司参与涉案工程的管理工作；再次，开平建安公司明知林蓬江的身份及其没有取得江河实业公司授权的情况下，要求林蓬江在《翠林苑9#楼停工损失工程量》上签名，以便追究江河实业公司的法律责任，事后又未要求江河实业公司盖章确认，而林蓬江在其已签订了转让公司股权的协议书并退出江河实业公司之后，仍在开平建安公司提供的《翠林苑9#楼停工损失工程量》复印件上签名确认停工损失工程量，证明林蓬江及开平建安公司并非出于善意，不构成表见代理。
实务支招：实践中存在大量业主自然人股东/高管虽不参与项目管理但参与结算报告审批、商谈工作的情形，在无法取得业主授权的情况下，施工单位应当积极将阶段性商谈结果以书面形式报请业主、监理盖章确认，同时在往来函件中强调业主人员身份及对价款的确认
五、裁判观点:相对人以无权代理人在以往合同上的签字行为、现场管理行为、经手案涉工程款的支付为由主张构成表见代理的，一般可予认定
案例索引7：浙江自力建设集团有限公司、杭州自力建筑劳务有限公司等与徐慧阳、胡光术建设工程施工合同纠纷二审民事判决书 江苏省高级人民法院 （2017）苏民终1705号
江苏省高院认为：《劳务班组结账单》和《情况说明》能否作为涉案工程款结算依据的问题，本院认为，该问题的实质是俞卡金、金飞跃在劳务班组结账单上签字的行为能否代表自力劳务公司的真实意思表示的问题，综合全案情况，从俞卡金、金飞跃在劳务分包合同上的签字行为、在现场进行施工管理以及经手涉案工程款的支付三方面可以认定该二人的签字可以代表自力劳务公司，故有其签字的《劳务班组结账单》和《情况说明》可以推定代表了自力劳务公司的真实意思表示，可以作为涉案工程款的结算依据。
案例索引8：湖南省水利水电机械施工有限公司因与黄希平、刘学杰建设工程施工合同纠纷再审民事判决书 湖南省高级人民法院 朱晓春 （2016）湘民再28号
湖南省高院再审认为：刘学杰用加盖有项目部公章的合同与黄希平签订施工合同，并于签订合同当天，收取黄希平30万元履约保证金，同日出具加盖有项目部财务章的收据。黄希平有理由相信刘学杰的行为代表项目部，刘学杰的行为构成表见代理。
六、裁判观点：根据合同法司法解释二第12条规定，无权代理人以被代理人名义签订合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认，合同对被代理人有当然的约束力
案例索引9：叶丰、浙江中瑞建筑工程有限公司建设工程分包合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书 浙江省高级人民法院 （2016）浙民申3870号
浙江省高院认为：表见代理的构成要件包括：1、存在无权代理行为。2、无权代理人需以被代理人名义进行活动。3、相对人须为善意且无过失。案涉《建设工程双方合作协议书》首部和尾部均由张钢华以个人名义签字确认，并未涉及中瑞公司或中瑞瓯海分公司；协议书项下200万元款项系汇到张钢华个人账户，收条由张钢华以个人名义出具；本案诉讼过程中，张钢华亦陈述其系以个人名义与叶丰签订案涉《建设工程双方合作协议书》，应由其本人与叶丰就案涉200万元款项进行结算，故难以认定张钢华系以中瑞公司或中瑞瓯海分公司的名义进行活动，本案不符合代理行为的表象，并不构成表见代理。叶丰又主张，相关短信及录音资料表明，中瑞瓯海分公司在成立后已对前述《建设工程双方合作协议书》予以追认。本院认为，根据最高人民法院合同法解释（二）第十二条之规定，无权代理人以被代理人的名义订立合同，被代理人已经开始履行合同义务的，视为对合同的追认。本案中，叶丰所提交的相关短信及录音资料仅能反映双方就案涉工程曾进行沟通、洽谈，尚无法证明中瑞公司、中瑞瓯海分公司开始按照《建设工程双方合作协议书》履行了合同义务，故叶丰要求中瑞公司及中瑞瓯海分公司返还案涉200万元款项并承担违约责任，缺乏相应法律依据，原一、二审未予支持，并无不当。
（本文作者系辽宁同格律师事务所律师）
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