目 錄
■專家論壇
行政複議法修改的幾個基本問題/耿寶建
■專題策劃：擔保法律問題研究
論買賣型擔保的性質與效力/景光強
新型涉農動產浮動抵押融資制度創新的探索/仙玉莉、詹王鎮
抵押權預告登記制度法律適用問題探析
——以抵押權預告登記與所有權預告登記本質區別為基礎/宿敏
■“審判理論與實踐”專欄
建設工程價款優先受償權的行使與規制/陳東強
■理論爭鳴
美國的強制最低刑制度與量刑指南/劉靜坤
論合同詐騙罪的事實認定/尹士強
行政訴訟立案登記階段的自由裁量權/李凌雲
民事習慣論證的邏輯結構與可能
——兼論民事習慣文本的引證/龍微
行政認定在刑事訴訟中適用路徑探析
——基於SIPOC流程管理模型的視角/楊濰陌
■實務求真
利息約定不規範的司法處置
——以自然人之間借貸為視角/余文唐
困境與出路：論我國員額法官退出機制之構建/陳建華
家事審判方式改革及其實踐路徑/胡發勝
以當事人管轄選擇權為視角探析行政案件跨區域管轄改革路徑之完善
——兼論山東法院改革方案的具體構建/劉白鴿
食品銷售領域懲罰性賠償“明知”要件的司法認定 /寧尚成、莊緒龍
我國民事新證據的體系化理解與理性適用
——以影響新證據制度的類型化因素為研究視角/餘曉龍
■調查研究
濟南中院關於第三人撤銷之訴審理現狀的調研報告/濟南市中級人民法院審監庭
■案例評析
涉第三人行政訴訟中被告怠於舉證並不必然導致敗訴的後果 /胡峻峰
內 容 摘 要
行政複議法修改的幾個基本問題
耿寶建
（作者：最高人民法院行政庭審判長，第三巡回法庭主審法官，法學博士。）
內容摘要 作為一項系統工程，《行政複議法》的修改不能僅僅著眼行政複議案件的受理和審理，而應當站在法治國家、法治政府和法治社會三位一體建設的高度，統籌謀劃其在依法治國進程的作用，精準確定其在行政糾紛解決體系的地位，充實完善行政複議案件的受理審理規則，科學確立複議階段行為在訴訟中的效力。在政府法制系統與司法局合併的大背景下，審視複議制度的改革，除建立獨立的行政複議委員會、整合省以下行政複議機構和行政複議資源、堅持行政複議前置等外，還更加側重於行政複議與行政訴訟制度的銜接、制衡和配合。可以考慮以下方面：一是堅持“行政一體”，賦予行政複議機關更加獨立的調查取證權、事實認定權、程序補救權、法律適用權和最終決定權，強化行政複議糾錯職能，防止既往復議過程中的程序空轉，儘快穩定行政法律關係；二是堅持行政複議“準司法性”和“準一審性”，司法審查主要針對行政卷宗和複議卷宗已經涉及和記載的事項進行，主要審查複議決定的證據採信、事實認定、程序遵循和法律適用是否合法；三是堅持受案範圍、主體資格、審查標準的統一性，凡是能夠申請行政複議的事項，除了複議終局的以外，都可以提起行政訴訟，擴大合法性審查內涵，將合理性審查作為合法性審查的一項重要內容，確保法律統一實施；四是提升複議與訴訟管轄改革的協同度，做好整體頂層設計，將部分基層法院行政庭人員與縣級政府法制部門“弱弱聯合”，專司縣域範圍內的行政複議工作，實現縣域範圍內法治資源的有限整合，如此不失為一個可以嘗試的試點方案。
關鍵詞行政複議法 修改 基本問題
論買賣型擔保的性質與效力
景光強
（作者：最高人民法院政治部辦公室副主任，北京航空航天大學法學院民商法專業博士研究生。）
內容摘要 關於買賣型擔保的性質，有抵押說、讓與擔保說、後讓與擔保說、買賣說、代物清償預約說等多種不同觀點，不同解釋路徑對買賣合同的效力也有不同認識。買賣型擔保的主要目的在於為借款提供擔保，但亦不能完全排除個案中可能存在買賣和抵債的真實意圖，司法實務中應結合具體案情做出判斷，不能以主觀臆斷代替當事人意思。在現有實在法、主流裁判觀點框架內，買賣型擔保的擔保功能不容高估，其效力也要接受流擔保禁止規則和代物清償要物說的檢驗。在解釋上，應順應代物清償契約諾成化、流擔保禁止規則緩和的發展趨勢，承認買賣型擔保的效力。在立法上，應明確承認諾成性以物抵債協議和流擔保條款的效力，同時賦予當事人撤銷權以克服流擔保條款的不足。若立法上作此規定，債權人就無須通過訂立買賣合同的形式實現擔保和抵債的目的，買賣型擔保因此會逐漸萎縮。
關鍵詞買賣型擔保 讓與擔保 流擔保條款 代物清償預約
新涉農動產浮動抵押融資制度創新的探索
仙玉莉、詹王鎮
（作者：西北師範大學知行學院講師；甘肅省高級人民法院研究室副主任、高級法官。基金項目：2017年度蘭州市哲學社會科學規劃重點項目“土地徵收法律實效問題研究——以蘭州為例”成果之一；2014年安徽省省級人文社科基金重點項目“城鄉一體化視角下農民土地權益保護與發展研究”（SK2013A196）成果之一；2016年度西北師範大學青年教師科研能力提升計劃骨幹項目“精準扶貧視域中動產融資擔保模式研究”（項目編號SKGG16015）成果之一。）
內容摘要農村精準扶貧工程取得了令人矚目的成就，但單純依靠有限的政府資金扶貧，難以滿足脫貧農戶對資金持續性的需求。為鞏固已取得的扶貧成果，需創新農村投融資機制，發展農村普惠金融。農戶數量大，農業領域的企業數量不斷增加，農戶所有的動產屬性特殊，各類農戶對資金需求旺盛，使得商業性金融機構參與金融扶貧成為可能，物權法中的動產浮動抵押制度成為商業機構參與金融扶貧的突破口。本文通過剖析涉農動產浮動抵押商業融資模式面臨的困境，提出涉農動產浮動抵押模式可行性構想，提高商業銀行參與投融資的積極性，滿足農戶融資的需求，推進扶貧進程進展。
關鍵詞 扶貧 涉農動產 浮動抵押
抵押權預告登記制度法律適用問題探析
——以抵押權預告登記與所有權預告登記本質區別為基礎
宿敏
（作者：青島市中級人民法院金融庭副庭長，山東大學法學碩士。）
內容摘要司法實踐中，對於抵押權預告登記的法律適用存在較多爭議。鑑於抵押權預告登記與所有權預告登記存在本質區別，抵押權預告登記制度應以促進預告登記高效轉化為抵押登記、保障主債權實現為宗旨。適用抵押權預告登記制度的失效規定時，“三個月”期間應從登記權利人“知道或應當知道”能夠進行不動產登記開始時起算，且三個月期間過短，不利於保障主債權的實現。關於抵押權預告登記應否享有優先受償權的問題，首先應簡化抵押權預告登記轉化為抵押登記的申請條件；法院可判決購房人於合理期間內辦理抵押登記手續，逾期不辦理登記的，在房產具備流通條件的前提下，權利人即享有優先受償權。
關鍵詞抵押權預告登記 所有權預告登記 優先受償權
建設工程價款優先受償權的行使與規制
陳東強
（作者：山東省高級人民法院民一庭副庭長，三級高級法官。）
內容摘要建設工程價款優先受償權作為承包人基於《合同法》第286條規定享有的法定優先權，優先於抵押權和其他一般債權受償，對涉及建設工程債權清償的順位產生較大影響，成為涉及發包人、購房者、抵押權人、金錢債權執行人等權利糾紛的一個重要焦點和難點問題。由於該項權利的行使受雙方當事人合意及履約情況影響，且不履行物權的權利登記和公示程序，在行使的權利主體、債權範圍、權利客體、行使期限、主張方式、規制措施等方面存在較大爭議，在實踐中亦存在以主張優先權為由逃避債務的訴訟風險。本文擬對其行使和規制的常見問題進行釐清和規制。
關鍵詞 建設工程價款 優先受償權 權利主體 權利客體 行使期限
美國的強制最低刑制度與量刑指南
劉靜坤編譯
（作者：中國政法大學訴訟法學研究院教授。）
內容摘要強制最低刑制度，是美國聯邦法律制度特別是量刑制度的一大特色。綜觀該制度的產生和發展，能夠反映出美國立法理念和量刑制度的發展歷程。本文以美國量刑委員會向國會的專題報告為基礎，介紹聯邦強制最低刑制度的發展歷史和法律規定，強制最低刑與量刑指南的關係，以及量刑指南的新發展。考察美國的強制最低刑制度，對於完善我國刑法的法定刑設置、貫徹寬嚴相濟刑事政策、深入推進量刑規範化改革具有重要參考價值。
關鍵詞強制最低刑 量刑指南 量刑改革
論合同詐騙罪的事實認定
尹士強
（作者：山東省高級人民法院法官助理。）
內容摘要合同詐騙犯罪在經濟犯罪中是比較常見的類型，對社會經濟危害顯著。其從詐騙罪中分離出來，有詐騙罪的基本特徵，又有特定的犯罪構成。合同詐騙罪的事實認定比較難把握，也是大量二審的合同詐騙案件被髮回重審的主要原因，成為亟待解決的司法實踐難題。事實認定不清，主要表現就是“欺騙行為”與“非法佔有目的”認定不清，特別是“非法佔有目的”。本文在對該罪名進行法律規定梳理基礎上，進行總結歸納，重點探討對合同詐騙中“欺騙行為”與“非法佔有目的”的理解與認定。
關鍵詞合同詐騙 事實認定 欺騙行為 非法佔有目的
行政訴訟立案登記階段的自由裁量權
李凌雲
（作者：蘇州大學王健法學院博士研究生。）
內容摘要基於法律規範的原則性和抽象性，法官擁有在司法過程中自由裁量的權力，這在案件審判中體現得較為明顯。在行政訴訟立案登記階段，實際上存在著另一種面向的自由裁量權。行政訴訟立案登記制的實質內涵為自由裁量權提供了邏輯起點，立法狀況為自由裁量奠定了法律基礎，立案程序則暗含了裁量餘地。與立案審查制相比，立案登記階段的自由裁量權出現了一些新變化，即裁量的空間壓縮以及“一律接收訴狀”與“自由裁量立案”之間的失衡。為克服法官自由裁量權給行政訴訟立案工作帶來的不確定性，有必要從裁量理念、立案登記標準與立案登記程序三個維度，對此種“酌情作出決定的權力”進行規制。
關鍵詞立案登記制 自由裁量權 形式審查 立案標準
民事習慣論證的邏輯結構與可能
——兼論民事習慣文本的引證
龍微
（作者：湖南省新晃侗族自治縣人民法院審判監督庭法官助理。）
內容摘要2017年10月1日生效的《中華人民共和國民法總則》第10條規定了習慣作為整個民法的一般法源地位。在實踐中如何適用習慣，需要精緻的司法技術予以支撐。實踐中，存在缺乏對習慣客觀存在的證成，對習慣內容表達不規範，對習慣的有效性論證不充分等問題。為正確將習慣適用到實踐中來，需明確習慣適用的論證方式。對於習慣的客觀存在，可以在當事人參與的基礎上適當運用經驗推理，結合庭審階段的審理對習慣是否存在進行綜合認證，同時加強地方政府對習慣的彙編，法官在適用時可以對彙編文本直接予以引證。對於習慣的規範性因素提取，運用歸納方式將其從多樣生活事實抽象為一般規則；運用情境代入法、歷史解釋、目的解釋等方法將概括表述的習俗細化為具體的規則。習慣效力的論證，從正向推進角度出發，以規則符合性、原則權衡來論證，從逆向角度證偽，以後果主義推理來進行論證。對於習慣中的倫理價值論證，需藉助倫理學、社會學的方法，比如義務論等方式，防止法官陷入“價值決斷論”的困境。
關鍵詞民法總則 民事習慣 法律淵源 經驗推理 效力認定
行政認定在刑事訴訟中適用路徑探析
——基於SIPOC流程管理模型的視角
楊濰陌
（作者：廣東省深圳市福田區人民法院執行員，中國政法大學民商法學碩士，北京大學法律碩士（在職）。）
內容摘要當前，在刑事司法實踐中，行政認定作為證據大量出現在行政犯罪的訴訟活動中，且直接影響這類犯罪的定罪與量刑。行政認定是否應作為證據適用、作為何種證據適用及審查判斷的標準如何，目前沒有明確的法律依據，造成實踐中亂象頻現，甚至出現以行政認定替代司法認定的傾向，既損害了司法權威，也不利於保護被告人的合法權益。在“行政處罰——刑事犯罪”相銜接的犯罪二元模式下，行政犯罪在違法性上具有行政違法和刑事違法的雙重屬性，這決定了行政認定與刑事認定內在的協調統一。然而在行政權注重效率與司法權追求公平的價值衝突下，二者間又存在難以直接轉化適用的藩籬。為解決這一問題，筆者嘗試通過亂象梳理找出癥結，理論分析求本探因，域外檢視合理借鑑，最終通過對行政認定的理論解構，並借鑑管理學中SIPOC流程管理模型，探求一條行政認定在刑事訴訟中的審查判斷之路。
關鍵詞行政認定 行政違法 刑事訴訟 行政犯罪
利息約定不規範的司法處置
——以自然人之間借貸為視角
余文唐
（作者：第三屆全國審判業務專家，福建莆田中院專家諮詢員、原審委會專職委員。）
內容摘要 《民間借貸規定》第25條第2款規定中的“利息約定不明”，應該是指對不規範的利息約定進行合同解釋乃至事實查證之後，仍不能確定利息約定意思的狀態；其後段對利息約定不明的自然人之間借貸所排斥的是合同補充，而不是排斥自然人之間借貸不規範的利息約定予以合同解釋及事實查證。實踐中遭遇自然人之間借貸不規範利息約定的爭議，應當適用《合同法》第125條規定的合同解釋規則確定利息約定的真實意思，乃至適用民事證據規則加以事實查證。只有達到“利息約定不明”的程度，才能適用《合同法》第211條第1款和《民間借貸規定》第25條第2款規定，不支持出借人的借期內利息請求。而在對不規範利息約定予以合同解釋時，應當特別注意正確運用整體解釋和目的解釋的方法；進行事實查證時則需注意將借款合同履行情況作為查證不規範利息約定意思的重要證據，以及優勢證據的確信要求。
關鍵詞 自然人 借貸利息 合同解釋 事實查證
困境與出路：論我國員額法官退出機制之構建
陳建華
（作者：湖南省郴州市中級人民法院執行局副局長，法學博士，二級法官。）
內容摘要建立法官員額退出機制，是法官責任制改革的必然趨勢，也是員額動態調整的必然路徑，還是法官助理上升渠道的必然要求。從理論和實踐上分析構建員額法官退出機制的現實困境。從德國、加拿大等域外考察法官退出的經驗和我國上海、北京和山西三個試點法院以及我國公務員法和法官法相關制度，尋求經驗。我國員額法官退出機制的初步構建，需要從理念定位和具體搭建兩個方面進行。理論定位上，需要確立正當性、整體性、特殊性、開放性原則。具體搭建上，需要設置員額法官退出的情形、員額法官退出的考核、員額法官退出的程序。具體而言，涉及到員額法官退出的情形分為三類：第一類是法定退出，即為員額法官退休之後應當退出員額。第二類是主動退出，即為員額法官主動申請退出員額。第三類是被動退出。關於第三類，結合現有司法改革的精神，可以考慮八種情形。考核涉及到成立法官考評委員會、包括建立科學的考核辦法、提高退出過程透明度、暢通救濟渠道四個方面。涉及員額法官退出的程序，包括提出、研究、呈報、彙總、公示等內容。
關鍵詞員額法官 退出機制 試點法院
家事審判方式改革及其實踐路徑
胡發勝
（作者：山東省莒南縣人民法院院長。）
內容摘要 家事糾紛案件事關當事人的切身利益甚至社會和諧穩定。總結近年來人民法院對家事糾紛的解決，不但要研究效率以提高審判職能，而且要兼顧社會和家事糾紛主體對審判活動的需求和對案件社會效果的新期待。面對家事案件呈現不可逆轉的增長新趨勢和各種道德倫理矛盾相互交織帶來的新問題，人民法院必須轉變家事審判理念，改進審判方式，積極研究科學應對機制。本文從家事矛盾糾紛的處置現狀入手，圍繞家事矛盾糾紛產生、變化乃至消融等發現的問題，尊重家事糾紛與矛盾的特質，進而提出將社會力量引入訴訟程序，訴訟與非訴手段相配合，多元化解家事糾紛的工作建議。
關鍵詞 家事審判 人民調解 聯動機制 實踐路徑
以當事人管轄選擇權為視角探析行政案件跨區域管轄改革路徑之完善
——兼論山東法院改革方案的具體構建
劉白鴿
（作者：山東省高級人民法院行政庭法官助理。基金項目：山東省社會科學規劃研究項目“行政案件跨區域管轄改革研究”（課題編號：17CSJ11）的階段性研究成果。）
內容摘要本文結合行政訴訟管轄改革的學術觀點、國外經驗、頂層設計以及全國各省、市、自治區實踐中的探索改革成果，梳理分析我國當前行政訴訟跨區域管轄改革的現狀，並針對改革實踐中亟需解決的問題，討論當事人（原告）管轄選擇權視角下的改革路徑之完善。通過對行政訴訟目的、訴權理論、審判規律、司法民主的研究，從價值層面、理論層面對當事人管轄選擇權進行可行性論證，嘗試提出山東地區行政訴訟跨區域管轄制度的構想方案。
關鍵詞行政案件 跨行政區劃 管轄選擇 改革路徑
食品銷售領域懲罰性賠償“明知”要件的司法認定
寧尚成、莊緒龍
（作者：江蘇省無錫市中級人民法院助理審判員，中南財經政法大學法學碩士；江蘇省無錫市中級人民法院助理審判員，華東政法大學博士研究生。）
內容摘要在食品安全領域，生產者與經營者之間的責任承擔應有所區分，作為食品的研發、生產者，社會公眾對於其食品安全的期待顯然高於經營者。在論理解釋的角度，生產者的責任承擔並不需要“明知”要件，但經營者責任承擔應當以“明知”要件為前提。司法實踐中，經常有混淆生產者與經營者懲罰性賠償責任要件、不當擴大經營者義務範圍的情形，將法定義務違反作為推定明知的規則人為機械化、形式化，造就了“明知”認定的泛化現象。筆者認為，經營者承擔懲罰性賠償責任的主觀心態為故意，“明知”的認識因素僅包括明確知道和推定知道，而不包括“應知而不知”。在“推定明知”的認定過程中，應當確保常態聯繫構建的合理性和精準性，綜合經營者自身能力、銷售行為的妥當性以及政策性因素等情況綜合判斷。此外，還應該賦予經營者“不明知”的反駁權，裁判文書也應當對推定明知的基本事實與理由進行科學論證，以契合司法裁判的公共認同。
關鍵詞食品銷售 懲罰性賠償 “明知”要件 推定
我國民事新證據的體系化理解與理性適用
——以影響新證據制度的類型化因素為研究視角
餘曉龍
（作者：山東法官培訓學院講師，重慶大學法學院博士研究生。）
內容摘要 新證據在民事訴訟活動中佔據重要地位，是當事人權利救濟和司法監督作用發揮的重要制度性抓手。從我國現行立法和司法實踐看，民事新證據不是單一的制度形態，既表現在各個審判程序和不同標準意義上，也表現在影響新證據的複雜因素上。因制度規定的粗疏和彼此間存在的衝突，我國現行民事新證據制度設計和司法適用面臨認定標準不統一、採納規則不科學、責任制度不明晰等問題。解決這些問題，應堅持底線思維和利益衡平這兩個基本點，強化期限的約束作用，細化各方主體的利益考量。此外，還應當重點解決規範證據提交，完善過錯提交責任；合理界定新證據的審查標準；妥善劃分新證據產生的法律責任等三個關鍵性問題。
關鍵詞民事證據 裁判結果 主觀過錯 高度蓋然性 證據類型
濟南中院關於第三人撤銷之訴審理現狀的調研報告
濟南市中級人民法院審監庭
內容摘要我國第三人撤銷之訴的制度側重於第三人的權益保護，秉承打擊惡意訴訟，制約訴訟欺詐行為的目的。但是該制度設立之後在審判實踐運行過程中遇到一些突出問題。調研報告結合濟南市法院審理第三人撤銷之訴的基本情況，重點研究第三人撤銷之訴案件審理範圍及與其他相關程序的銜接完善，以期為第三人撤銷之訴制度的正確實施與功能發揮提供可能的思路。
關鍵詞第三人撤銷之訴 審判實踐 主體資格 制度銜接
涉第三人行政訴訟中被告怠於舉證並不必然導致敗訴的後果
胡峻峰
（作者：安徽省宣城市中級人民法院法官助理。）
關注焦點行政訴訟案件中，被告怠於舉證並不必然導致敗訴的後果。當被訴行政行為涉及第三人合法權益，第三人提供證據，則不能視為沒有相應證據。人民法院對於第三人所提交證據的審查力度應低於對被告舉證的審查。
（陳希國 餘曉龍）
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