內部承包制是大多數施工企業尤其是江浙一帶施工企業普遍採取的經營模式，這一模式在優化資源配置、充分發揮項目責任人主觀能動性、降低管理成本等方面有著顯著的優勢。
但不可否認的是，其也暴露出不少系統性缺陷，在法律風險上主要包括
內部承包人以項目部名義簽訂買賣、借貸等經濟合同，被法院或仲裁機構認定為表見代理的風險；內部承包人以實際施工人名義起訴要求施工企業承擔工程款支付責任的風險；內部承包人挪用、侵佔等經濟違法犯罪風險；內部承包人個人行賄使得施工企業被牽連認定單位行賄罪的風險等。
筆者從施工企業內部法律風險防控的角度出發，對內部承包責任制的固有風險予以分析，並提出相應的風險防控建議，以期推進施工企業內部風險防控體系的建立和完善。
內部承包人無權代理行為的法律風險與防控
（一）法律風險
內部承包人無權代理行為在施工企業與材料商、分包商買賣、租賃合同糾紛中較為常見。
從以往的相關案例來看，法院在處理此類糾紛時，對於表見代理的認定十分寬泛，往往只要加蓋有項目部技術專用章或有內部承包人個人的簽字就認定構成表見代理，從而要求施工企業承擔付款義務，這對施工企業相當不利。
（二）防範措施
《最高人民法院關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》規定：人民法院應當正確適用合同法第四十九條關於表見代理制度的規定，嚴格認定表見代理行為。
合同法第四十九條規定的表見代理制度不僅要求代理人的無權代理行為在客觀上形成具有代理權的表象，而且要求相對人在主觀上善意且無過失地相信行為人有代理權。
合同相對人主張構成表見代理的，應當承擔舉證責任，不僅應當舉證證明代理行為存在諸如合同書、公章、印鑑等有權代理的客觀表象形式要素，而且應當證明其善意且無過失地相信行為人具有代理權。因此，防範表見代理風險可以從上述兩個層面入手，做好如下工作：
1.加強管理，嚴防代理權表象的形成
（1）要建立嚴格的內部管理制度。要在內部管理制度中明確規定，內部承包人不得未經公司書面同意私自刻制項目部印章、以公司或項目部名義對外簽訂合同或對外放棄公司應享有的權利。
（2）嚴禁出具空白的或授權不明的授權委託書、任命書等授權性文件。授權委託書、介紹信、任命書必須有明確的授權範圍、授權期限，不允許轉委託。
（3）限縮印章使用範圍。規範項目部章的刻制內容，如在項目部章下弧刻制“僅作聯繫、製作資料之用，不得用於任何其他用途” 或“用於訂立經濟合同、擔保無效”等內容。
（4）公示牌明示內部承包人權限範圍。一些法院在案件裁判中認為工地公示牌明確簽字人為內部承包人，內部承包人在公示牌標明的領域內行事即構成表見代理。鑑於公示牌具有的公示性，公示牌上應同時明確內部承包人的授權範圍。
（5）加強材料、設備出入庫管理。材料採購合同和租賃合同履行過程中的單據要求以項目部的入庫單和出庫單上的規格、單價和數額為準，不得隨意在對方供貨單或者退貨單上簽字確認。
（6）發佈撤銷委派聲明、公告。內部承包人因虧損或其他個人原因不再參與項目管理時，登報公示取消內部承包人身份，取消其對外簽訂合同、法律文書的授權。
2.收集否定相對人善意無過失的證據
對於出現以下情況時，一般可以否定相對人的善意無過失：
合同的訂立和履行明顯損害施工企業利益的
權利人交付的合同標的物明顯非該工程建設所需要的，或材料供應量明顯超出該工程建設需要量的
締約時間在工程竣工結算之後的
內部承包人所為行為與權利外觀不具有牽連性
合同上所蓋印章是內部承包人偽造
3.被認定為表見代理後的救濟途徑
（1）施工企業賬戶因項目材料款、租賃款、分包工程款等問題被法院查封或劃扣的，可要求內部承包人立即在規定期限內將賬戶解封或補足。
（2）無法在前述時間內解封或補足的，可要求其在前述期限內與施工企業辦理借款手續，將前述款項轉化為個人向公司借款。
（3）內部承包人拒絕辦理借款的，要求對上述款項予以簽字確認，作為內部結算或向法院起訴的依據。
（4）對於存在偽造印章、侵佔、挪用、虛假訴訟行為的，排查相關刑事線索，移交司法機關處理。
內部承包人以實際施工人身份
起訴的法律風險與防控
（一）法律風險
在內部承包人擬起訴發包人主張工程款，而施工企業出於各方原因綜合考慮決定不提起訴訟的情況下，內部承包人很可能會以實際施工人的名義提起訴訟，要求發包人、施工企業承擔相應責任。
此時，施工企業將面臨在欠付工程價款範圍內承擔支付責任的法律風險。
（二）明確實際施工人的概念與範圍
1.實際施工人的概念
最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第二十六條規定：“實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。
發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。”由此可見：
（1）實際施工人不包括直接提供勞務的勞動者個人
實際施工人是與總承包人、分包人相併列的一個概念，是建設工程施工人項下的一個子類，其與發包人、分包人之間是建設工程施工合同法律關係。提供勞務的勞動者個人與發包人、分包人之間不存在建設工程施工合同法律關係，而是勞務關係，
因此，不能成為實際施工人。
（2）實際施工人是指無效合同的承包人
實際施工人是指無效合同的承包人，如轉包人、違法分包合同的承包人、沒有資質借用有資質的建築施工企業的名義與他人簽訂建設工程施工合同的承包人。
2.內部承包人與實際施工人的區別
內部承包作為一種經營、管理行為具有合法性，這在2008年福建省高級人民法院《關於審理建設工程施工糾紛案件疑難問題的解答》、2010年杭州市中級人民法院民一庭《關於審理建設工程及房屋相關糾紛案件若干實務問題的解答》、2012年北京市高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》、2012年浙江省高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》中均得到認可，故內部承包人並非實際施工人。
（三）防範措施
內部承包人以實際施工人身份起訴發包人和施工企業時，施工企業可以主體不適格進行抗辯。抗辯可以圍繞兩個層面展開：
1.具體事實層面
（1）施工企業與內部承包人簽訂有書面的勞動合同，說明雙方之間存在聘任與被聘任的關係。
（2）施工企業與內部承包人簽訂《工程項目經營目標責任書》屬於合法、正常的內部承包人內部承包責任制。
（3）施工企業對項目進行了實質性管理。施工企業不論是從項目承接前的洽談，還是承接後的施工管理以及人力、資金、技術、設備等方面的支持，再或者竣工驗收之後的工作聯繫與溝通協調等，都是直接參與甚至主導的，與掛靠、轉包情況下的只管收費、對施工管理一概不問有著天壤之別。施工企業可提供工程管理檢查記錄單、內部評比檢查記錄、施工企業對項目發文登記、項目主要管理人員在施工企業的證書等書面材料作為證據。
（4）從對外承擔責任的角度來說，項目的外欠材料款、租賃款、人工工資等和對業主方承擔責任的主體是施工企業而非內部承包人，這也再次證明內部承包人本人並非獨立於施工企業之外的個體，作為實際施工人起訴主體不適格。
2.法律適用層面
（1）根據合同相對性原理，內部承包人與發包人並未簽訂書面合同，不存在合同關係，其不具備向發包人主張權利的合法主體資格。
（2）內部承包人並非轉包合同中的轉承包人或違法分包合同中的分包人，亦非借用資質承攬工程的承包人，故不符合實際施工人的範圍和條件，其依然要受到合同相對性的制約，無權以《解釋》為據直接向發包方主張權利。
（3）假如內部承包人一定要以實際施工人身份起訴發包人和施工企業，根據權利和義務對應的法律原則，自然引申出延誤工期的違約責任、項目負責人到位率欠缺的責任和工程質量保修責任等，這些也理當全部由內部承包人承擔，不能在享受了權利的同時卻又將義務甩向一邊。
內部承包人經濟違法
犯罪的法律風險與防控
（一）法律風險
近年來，建築領域內部承包人經濟犯罪呈現前所未有的上升趨勢，給整個行業發展帶來嚴重影響。尤其是對廣泛採用內部承包人承包責任制的江浙一帶建築企業來說，內部承包人權力過大導致建築領域經濟犯罪更為普遍，須予以重點防控。
要嚴厲打擊內部承包人挪用、侵佔、偽造印章、詐騙、合同詐騙、串通投標、虛開發票等經濟違法犯罪行為，充分發揮重大刑事案件的震懾作用。
（二）防控措施
處理建築領域內部承包人經濟犯罪問題，要熟練掌握並充分利用2015年12月29日浙江省高級人民法院出臺的《關於審理建築領域職務犯罪和經濟犯罪案件若干問題的解答》（以下簡稱“《解答》”），以及2017年12月25日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳聯合發佈的最新《關於辦理建築施工企業從業人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》。
上述文件解決了長期困擾建築領域犯罪的幾個關鍵問題：
1.明確了企業註冊地司法機關對建築領域內部承包人職務侵佔、挪用資金等職務犯罪和偽造印章、虛假訴訟、合同詐騙經濟犯罪的管轄權。
2.不僅認可了簽訂勞動合同或存在事實上的勞動關係的內部承包人可直接作為職務類犯罪的主體，還對不存在勞動關係但通過簽訂內部承包協議、出具任命文件、介紹信，委託書等其他授權方式任命的“授權型內部承包人”也明確為可以構成職務侵佔、挪用資金類的犯罪主體。
3.首先明確了合同對項目施工資金所有權有約定的從約定。其次明確了對於內部承包人墊付範圍外的施工項目資金，工程沒有完工的，應當以工程結算節點為界，結算以前或者無法進行結算的，施工項目資金的所有權歸屬於建築施工企業，結算以後施工項目資金的所有權歸屬於內部承包人。
4.司法機關在認定項目經理、承包人墊付工程款時，要求項目經理、承包人提供明確規範的資金往來財務憑證，並向建築企業與項目經理、承包人核實確認。
5.對於偽造印章罪，擴大了印章的範圍，將公司項目部章、合同專用章、技術專用章、財務專用章等均納入了印章範圍，此外還規定了內部承包人實施偽造印章行為又構成其他犯罪的，根據從一重罪處斷的原則處理。
6.明確當內部承包人作為用工主體時，其以逃避支付勞動者的勞動報酬為目的轉移財產、逃匿、去向不明的，宜以拒不支付勞動報酬罪追究刑事責任。
7.內部承包人實施虛假訴訟，非法佔有他人財產或者逃避合法債務，同時構成詐騙罪、職務侵佔罪等其他犯罪的，依照處罰較重的規定定罪從重處罰。
施工企業被牽連認定單位
行賄罪的法律風險與防控
（一）法律風險
施工企業遭遇單位行賄罪風險的情況並不少見，此類案件中，有的最終沒有被認定單位行賄罪，但也有的案件在施工企業不是被告、沒有參加訴訟，單位負責人沒有被要求參與案件調查的情況下，仍然被認定為單位行賄罪，並將單位直接納入行賄犯罪記錄，直接影響施工企業的對外招投標，給施工企業造成了巨大的損失。
（二）個人犯罪與單位犯罪的區別
1.犯罪主體方面
單位行賄罪的主體必須是單位，內部承包人作為自然人不可單獨構成單位犯罪。這裡需要強調的是單位行賄是由單位集體研究決定或者由其負責人決定，體現單位意志，以單位名義實施，獲取的不正當利益也歸單位所有。
這個負責人一般指法人代表或者執行董事的決定，內部承包人任命書並不能體現單位意志。區分單位犯罪與個人犯罪應著重結合行賄行為是否經過單位集體研究討論、行賄資金是否是公司出資、不正當利益是否歸單位所有以及公司的承包經營模式等進行綜合判定。
2.犯罪主觀方面
本罪在主觀方面表現為直接故意，並且具有為本單位謀取不正當利益的目的。
內部承包責任制下內部承包人除了向公司交納一定的管理費和稅收外，其經營所得全部歸其個人所有，其本質是個人投資，因此不能僅僅因為內部承包人承包工程項目向單位支付了一定的管理費用，就簡單地將這種費用認定為“為單位謀取利益”。
3.犯罪客觀方面
表現為公司、企業、事業單位、機關、團體，為了謀取不正當利益，給予國家工作人員以財物，數額較大的，或者違反國家規定，給予上述人員以“回扣”、“手續費”，情節嚴重的行為。
對於市場上普遍存在的內部承包人為獲得工程項目支付給中間人中介費（信息費、勞務費等）的行為，應當加以區分，不宜一概認定為行賄行為。
4.犯罪客體方面
單位行賄罪侵犯的客體主要是國家機關、公司、企業、事業單位和團體的正常管理活動和職能活動及聲譽。對於承接工程後兢兢業業、勤勤懇懇，最終在規定的工期內優質完成建設任務的，不宜認定為給國家、社會利益造成損害。
（三）防控措施
1.單位負責人、主管人員等不得以集體決定或個人決定的方式授意、指使、實施行賄行為。
2.單位財務人員在審查資金使用申請過程中如發現涉嫌用於行賄的應拒絕支付，嚴禁公司賬號涉及行賄事項。
3.要求內部承包人出具《不行賄承諾書》並存檔備查。
4.及時收集、學習、運用各地區相關司法典型案例、政策信息。
如前文提及的2017年12月25日浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院、浙江省公安廳《關於辦理建築施工企業從業人員犯罪案件若干法律適用問題的會議紀要》中就明確規定：“項目經理、承包人為承攬業務，未經建築施工企業負責人或集體研究決定，個人實施行賄、串通投標等犯罪行為，違法所得亦歸個人所有一般不宜認定為單位犯罪。”
綜上，內部法律風險防控是企業防範風險實現持續健康發展的重要保障，加強內部法律風險控制管理任重而道遠，施工企業應不斷提升企業風險管理意識，夯實法律基本功，精準識別和有效防控企業內部法律風險，為企業高質高效發展保駕護航。
閱讀更多 工程造價協會 的文章
