编者按：“天下说法”曾关注的“关注一位正当防卫的律师，即将被判刑……”，近日在海南省东方市人民法院开庭，海南省律协对此案高度关注，派人员前往旁听。法庭上座无虚席，控辩双方举证、质证、辩论异常激烈，持续了一整天。这是前方特约记者从现场发回的辩方部分质证意见和辩论意见，以供同行研究和讨论。
辩方质证意见
一、物证（作案工具木棍一根）：对其真实性、合法性、关联性均有异议
1、物证提取笔录未载明办案民警的工作单位、缺失当事人的基本情况、无现场提取照片；保全决定书无当事人信息，无当事人签字；证据保全清单无保管人签字；随案移送清单无接受单位和接受人员签字。说明物证的提取、保全、移送环节存在程序问题。此外，根据《刑事诉讼法》第142条的规定，扣押物品应有持有人签字。
2、被告人刘军指认物证时，只表明“我手指的木棍类似于我击中刘某额头的木棍，但是我不能确定是否是这一条带血的木棍”。监控视频显示现场不止一根木棍，公安机关未做辨认笔录。经被告人当庭辨认，依然无法确定。且木棍上的指纹未鉴定，是否与被告人刘军吻合，无法确定，血迹未进行必要的鉴定，是否与被害人刘某吻合，无法确定。鉴于上述三个不确定，故无法作同一性认定。
二、书证
1、对常住人口查询信息有异议。户籍信息是海口市，而起诉书记载是湖北武汉市，记载错误。
2、对到案经过有异议。本案案发时间是2017年11月15日，刑事立案时间是1月29日，在1月29日到4月2日之间刘军并没有接受任何通知。无刑事通缉和网上追逃信息发布情况，无通知、查找该犯罪嫌疑人过程的情况。刘军4月2日能从海口正常乘坐航班飞抵桂林，说明在航班起飞时，公安机关尚未将其列为网上在逃。将有正常工作单位、有即时通讯工具、能随时联系到的律师，列为在逃人员，本身说明公安机关办理刑事案件程序违法。因此，我们不认可其合法性、关联性。
3、视频截图，证据形式上不是书证，而是部分视听资料的书面转化形式，只能作为证据参考而不是法定证据种类。从内容上看，虽其文字说明具有很强的引导性，但还是能证明案发时，受害人一方先行寻衅滋事，聚众冲击办公场所，并试图进行毁坏公私财物及殴打大楼内的工作人员，存在严重过错，也证明刘军的防卫意图。卷宗第99页，刘军的辨认陈述存在涂改，经会见时与本人确认，系办案人员反复诱导下做的修改。
4、办案说明和通话清单，有异议。公安机关立案时间是2018年1月29日，在长达一个月的时间里未通知刘军，直到2月28日下午才试图联系，不符合基本的办案程序。办案人员在联系刘军投案自首的过程中，拨错电话号码，但显示通话时长23秒，有足够的时间确定联系电话发生差错，有足够的可能重新核对，但未进行必要的重新联系，也未联系刘军妻子（公安机关在2017年11月16日做笔录时就已经记录刘军妻子的手机号码），导致刘军因公安机关工作失误而错过自首。刘军在行政执法阶段已经到案，随后也未躲避侦查，但公安机关在明知工作失误，还在4月11日的《逮捕必要性的情况说明》中，将刘军描述为“有意躲避公安机关侦查”，明显误导检察机关。
三、证人证言
1、杨皓的证言，作为行政执法过程中的询问笔录，不得未经转化直接作为刑事案件中的证据。《刑事诉讼法》第54条仅规定行政执法过程中的物证、书证、视听资料和电子数据可以在刑事诉讼程序中作为证据使用，并未规定证人证言可以直接使用。因此，我们对其合法性不认可。从其内容上看，我们也不认可其关联性，该证据只能证明刘军是出于防卫目的，而不能证明其故意伤害目的。如果非要采纳的话，那我们从杨皓的证言里可以证实，XX公司万某某带领50多人到花梨湾售楼处寻衅滋事，用脚踢、用木棍打、用方形石砖砸，自己也被万某某殴打致伤住院。他还证实，被告人刘军被刘某用砖块击打胸部，对方保安大约有8人对刘军律师进行殴打，刘军是出于自卫。警方到达后，第二次冲突也是XX公司一方主动挑起的。公诉机关不能断章取义，只宣读部分，倾向性太明显。
2、孙某某的证言，对其真实性、合法性、关联性均有异议。此人是XX公司寻衅滋事的参与者，与本案有利害关系，证言陈述严重偏向己方，部分证言与客观事实不符。例如，己方参与人数、有无工具、己方过错、对方行为描述上，均存在失实。我们可以对比视听资料，发现其虚假部分陈述。证言能够证实的部分：XX公司的行动是有组织，有预谋的；刘某先冲进去，被害人过错明显；被害人一方寻衅滋事，甚至在警察来了后仍发生二次冲突。关键的是，他对于刘军怎么打的，表示“具体是怎么打的我不清楚”，因此，无法证明公诉方要指控的事实。
3、喻宏的证言，有异议。对证据形式的异议，同前述杨皓的证言。从内容上，其证实XX公司的人寻衅滋事在先，报警后警察没有来，情形危急，自己和同事是出于自卫。他对刘军殴打刘某的事实没有任何描述。因此，该证据只在证明刘军等人防卫目的时有关联，对于证明刘军故意伤害目的上没有关联。
四、被害人刘某的陈述
有异议。1、第一份笔录是行政执法笔录，不能直接作为刑事诉讼证据使用。
2、所有笔录，在陈述的内容上不真实，例如，现场几十人，无一人证实刘某所说的刘军说过“你们敢砸门就揍死你们”这样的话，镐把直径被他扩大了两倍，对己方的过错尽量避重就轻，对刘军一方的过错添油加醋，不具有客观性。刘某说自己空手，不符合监控视频显示的事实，当时是他把一大块水泥砖交给戴口罩的保安的，也是他自己手拿一块方砖进入售楼部的。张某某的砖头那里来的？就是刘某在售楼部外拿的。
3、关键的是，他只能证明自己一伙人是万某某召集去龙城公司闹事的，刘军的行为是在XX公司的人寻衅滋事的前提下的一种应激反应，而不是对其故意伤害，更无法证实刘军与张某某存在意思联络。
五、同案人张某某的供述和辩解
1、该证据的证据形式，异议同前述杨皓和喻宏的证言。还需要补充的是，该证据形式到底是属于证人证言还是被告人的陈述和辩解，公诉人并不明确，于是出现了刑事诉讼法规定的八种证据种类之外的证据，在起诉书中被表述为“同案人的供述与辩解”。
2、在内容上，张某某仅能证明对方寻衅滋事，自己是出于自卫，跟刘军之间没有共谋，也没有意思联络，根本没提到刘军的行为。他在辨认视频时，说看不清楚视频中手拿木棍打刘某的人是谁。
六、被告人的供述和辩解
仅能证明对方寻衅滋事，自己是出于自卫的目的，无故意伤害的意图，跟张某某之间没有共谋，也没有意思联络。在刑拘后，部分口供是在办案机关的反复诱导下做的陈述，而且被告人本人反映记录不完全，因此建议公诉人提供公安机关全程同步录音录像佐证。该案被告人是执业律师，而且控辩双方对事实和定性都存在重大争议，我们认为该案属于重大案件，应进行同步录音录像。
七、鉴定意见
第一次鉴定：公安法医鉴定
1、证据中无鉴定机构和鉴定人员的资质；
2、未告知可以回避的权利。作为公安司法鉴定中心的鉴定人员，接受公安机关的委托，可认为本人与本案有利害关系、与本案当事人有其他关系可能影响公正鉴定的这两种情形，应当自行回避。被告人也可以要求其回避。
3、鉴定时间超过法律规定的时限，2017年11月16日受理，2018年1月17日出鉴定意见，时间总共两个多月。按照规定，应按照创口长度进行即时的鉴定，涉及功能性的要求更长的时间。本案不涉及功能，公安可以选择在其基本稳定后就创口测量数据出报告。【《公安机关办理伤害案件规定》第十九条：根据国家有关部门颁布的人身伤情鉴定标准和被害人当时的伤情及医院诊断证明，具备即时进行伤情鉴定条件的，公安机关的鉴定机构应当在受委托之时起24小时内提出鉴定意见，并在3日内出具鉴定文书。对伤情比较复杂，不具备即时进行鉴定条件的，应当在受委托之日起7日内提出鉴定意见并出具鉴定文书。】
4、左侧3.5cm，右侧5.0cm只是直接引述病历，用的是“约”，而且医院病历并不是严谨的法医学鉴定，很多情况下准确性欠佳。2018年1月10日复测，左侧4.0cm，右侧4.5cm，如果测量方法准确的话，第二次测量的疤痕长度不符合规律。因为按照疤痕的生长规律，随着时间愈合的疤痕会发生萎缩，而不是一个增长，一个缩小。
5、一个人造成的两处伤口，可以合并鉴定，一次委托；两个人造成的两处伤口，应分开委托，分开鉴定。
海南医学院第二次鉴定
1、鉴定未附病历。需要了解当时有无做创口清创缝合，照片上看不出。从受伤到就诊中间隔了几个小时，存在多种不确定性。
2、一个人造成的两处伤口，可以合并鉴定，一次委托；两个人造成的两处伤口，应分开委托，分开鉴定。
3、引述病历记载左侧3.5cm，右侧5cm，对比2018年1月10日复测变成左侧4.0cm，右侧4.5cm，本次法医学活体检查左侧3.5cm，右侧4.7cm，也不符合规律。比起前一次法医鉴定，左侧疤痕长度减少，竟然回归到与病历一致，右侧疤痕长度减少后又增加，违背逻辑。测量时，起止点如何确定，瘢痕是否规则，没有说明。两次鉴定，瘢痕长度明显不一致，忽而缩小忽而增长，又无法解释这种违背逻辑的变化。
八、勘验检查笔录等
1、现场勘验笔录（证据卷111页）：有异议。勘验时间是2018年1月29日，离案发时间已两个半月，不符合及时性原则。勘验笔录载明，“现场有变动”，勘验的是“变动现场”，不是原始现场，“中心现场是无保护的现场”，说明已经不符合案发现场的真实情况。勘验结果，“没有发现有用的线索和物证”。
2、现场辨认笔录（证据卷94页）：有异议。辨认时间2018年4月5日。案发后，刘军当天及时到案，并未逃避侦查，公安机关却未进行现场辨认，到将近半年后再进行现场辨认，不符合及时性原则，此时的现场已经是变动现场。
3、提取笔录（补充卷16页）：提取物证的笔录未载明办案民警的工作单位、缺失当事人的基本情况、无现场提取照片。对提取监控视频的笔录无异议。
九、视听资料、电子数据
有异议，不全面。只截取对指控有用的部分，不能全面客观反映真实情况。证明目的，不能证明刘军故意伤害，而能证明受害方寻衅滋事，刘军出于防卫目的，且与张某某没有意思联络。
尊敬的审判长、人民陪审员：
起诉书指控龙城公司法律顾问刘军对刘某故意伤害，在法庭质证阶段，经过充分的调查，现在可以说，包括物证、书证以及言词证据在内的所有证据，几乎都存在问题。那么，在给刘军的行为作出法律评价之前，必须先说明一下案件发生的背景，以理解其前因后果，以及为什么我们说刘军的行为没有伤害的故意而只有防卫的目的。
一、前因
本案发生的背景是：自2017年4月份以来，因存在诉讼纠纷，一群自称河北XX房地产开发集团员工的社会雇佣人员频繁寻衅滋事，辱骂、殴打东方市龙城公司员工，冲击、封堵花梨湾售楼部的办公大楼，致使龙城公司无法正常经营，严重破坏了东方市的社会治安及市场经济秩序。该公司多次向辖区派出所报案，但公安机关不断推诿敷衍，不依法查处违法人员，致使该公司遭受不法侵害长达半年以上。我们提交给法庭的材料中，有一份龙城公司的报警记录，部分报警记录16条，包括XX工作人员聚众围堵办公楼并意图强行闯入的、聚众打砸公司办公场所、殴打公司员工的、打砸公司车辆的、聚众暴力封堵办公楼门的，结果的，要么不予立案，要么有制止却未处罚的，只有一起进行了拘留。公安机关是何等的纵容？资本的力量又何等地嚣张跋扈？
2017年11月15日发生的事件，是上述XX多次发生的寻衅滋事之一，是一起蓄谋已久，针对龙城公司财产和人身安全造成严重威胁的违法犯罪行为。从XX公司孙某某等人的证言可知，在案发前的中午，万某某等人就已经开始聚集人员，有组织策划有目的地冲击花梨湾售楼部，然后在下午四时许开车带人到达现场，哄闹、滋扰、冲击办公大楼、多次试图用砖头砸门，被龙城公司保安陈通川暂时制止。遗憾是，起诉书把这种聚集多人在公共场所寻衅滋事的行为，轻描淡写地用“理论”两字概括，完全违背事实，也与公安机关后来对万某某等三人出具的行政处罚相悖。我们从监控视频可以看到的是，万某某、刘某等人指使四五十人，很多人身着保安制服，驱车而来，就地寻找砖头等工具，这并不是“理论”的架势。公安机关在讯问刘军时，也深知这一点，也认为XX的行为是“非法”（证据卷第8页第二行）。在龙城公司法律顾问刘军试图出门与对方进行言语上的交涉时，刘某手持方砖冲在最前，与刘军直接发生了肢体接触。根据庭上杨皓的证言，当时刘某手持的方砖是直接击打在刘军的胸部，已经对刘军构成了现实的生命威胁。我们不能无视这一前提，割裂地看待刘军的行为。如果没有刘某带头冲击售楼部并携带砖头闯入办公场所，就没有刘军等人的还击，在这个逻辑关系中，刘某是主动的，刘军是被动的。
二、主观
从主观目的上来看，刘军并没有故意伤害的故意。刘军和刘某，没有个人恩怨，说不定五百年前还是一家。刘军作为执业多年的律师，深知故意伤害的法律后果，怎么可能为了一个客户单位，搭上自己的执业前途和后半年的命运呢？从刘军笔录中可知，他事先不知道XX要非法冲击售楼部，他也没有具体的安排或应对措施，可以说毫无准备。从现场视频可以看出，刘军当时是试图出门跟对方理论，手上并没有任何武器，他以为可以凭自己的三寸不烂之舌不战而屈人之兵。结果没想到对方过于强势和暴力，所以他是被人流反推涌入大厅，并且冲在最前面的刘某还拿着一块方砖，直接顶到他的胸部。因此，他才捡起地上的木棍，想把对方赶出大厅，混乱中打到刘某，而刘某又处于高速移动中，所以打击的部位没有办法把握。以我们普通人的常识，木棍只是一种钝性工具，又不是大刀长矛，打一下最多起个包，不会造成开放性的创口，可能就出在寸劲儿上，竟然意外地打到头部并造成了一个小伤口。
那么，在认识因素上，如何评价刘军的这一行为？我们认为，必须结合案件发生的背景以及当时双方所处的力量对比情形，刘某是完全强势，带头闯入，是进攻方，刘军是完全弱势，被动防卫。从法庭质证的情况可以发现，他认为自己行为的性质是防卫，他认为行为的对象是违法侵入者，他认为用木棍还击一下不会造成轻伤的后果，所以从其主观意图方面并不存在故意伤害的目的，而只有防卫的目的。在认识因素上，这种防卫是以对方的进攻为前提的，是一种应激反应，刘军并不知道自己在实施某种犯罪，也并不是明知自己的行为会发生危害社会的后果。证据卷第11页，刘军如此供述其主观目的：“我打刘某的目的是为了保护公司的正常经营秩序跟财产，在XX带了四十多号人非法冲击我们公司的情况下，我们的想法是不让他们进来。XX集团的人非法冲击我们的售楼部，售楼部就像我们的家，如果有外人要非法闯入我的家，我肯定要保护我的家”。该口供比较合理地解释了刘军行为的目的，建议法庭采纳。
法庭调查还证明了，公诉方并没有证据证明刘军认识到有其他共同犯罪人与自己一道在共同实施犯罪，也没有证据证明刘军认识到自己的行为和他人的共同犯罪行为结合会发生危害社会的结果，更没有证据证明刘军认识到他们的共同犯罪行为与共同犯罪结果之间的因果关系。现有证据显示，事发突然，两人没有事先商量的过程，面对万某某、刘某等人强势闯入的紧急情况，各自采取了防卫措施。没有任何证据证明双方在此过程中有意思联络，全程两人无语言沟通，无行为交流。在卷证据无一处能证明共同犯意。张某某没有注意到刘军用木棍还击的行为，刘军也没有注意到张某某用砖头打刘某的一幕，只是在反复观看监控视频，在刑拘后经办案人员的反复提醒和诱导，才意识到张某某用砖头打了刘某头部，才在后来的笔录里加入了这些内容。因此，我们不能用刘军在观看视频后陈述的内容去概括地笼统地说刘军知道张某某的行为。而且，刘军的还击行为在前，张某某的行为在后，刘军是无法预测张某某后续的行为，以及行为的强度。除非公诉方有证据证明其组织者、指使了张某某，但显然公诉方没有。张某某是公司副总，刘军只是公司的法律顾问，是外聘人员，一个外聘人员如何有权力指使公司副总犯罪？完全不合逻辑。
三、客观
在客观上，刘军的行为，只是造成了不足5厘米的外伤，并不构成故意伤害罪的轻伤标准。公诉方把两个个人分别实施的行为进行综合评价，把原本应该分别委托鉴定的伤情合并委托、合并鉴定，目的就是想把两个原本都不构成轻伤的犯罪嫌疑人加在一起构成8厘米以上，以便共同构成轻伤。这严重违背了罪责自负原则。而且，创口长度从5厘米到4.5厘米，再到4.7厘米，忽长忽短，测量的客观性存疑。若从有利于被告人的角度出发，最小长度4.5加3.5还不到8厘米以上。而刘军本人，无论如何都构不成轻伤。如各自单独够罪，这个在刑法上最多只能定性为同时犯，即二人以上没有意思联络，对同一对象同时实施同一的犯罪行为。本案中，刘军和张某某在相同或相近的时间或地点，分别对同一被害人实施暴力、导致被害人伤害。那么，按照同时犯的理论，两人致害的同时伤害分别没有造成轻伤的情况下，都不承担刑事责任，各自构成轻伤时才承担两个故意伤害既遂，因为同时犯不成立共犯，应根据各自的行为分别定罪量刑。
从客观行为造成的后果上，这种可以进行即时鉴定的伤情，公安机关完全应该在3天之内出具鉴定文书，也就是说，在刘军接受15天治安拘留期间，对于刘某是轻微伤还是轻伤其实是有结论的，若构成轻伤，当时就转为刑拘了，不可能过了几个月后再转。原伤情是过了两个月后才出鉴定，被告人要求重新鉴定被害人不配合，对被告人进行刑拘是案发后近半年，足以说明案发第一时间并不是轻伤。那么，从2017年11月15日之后的几个月里，伤口有没有人为地扩大、作假，没有办法排除。即使是11月15日下午5点到晚上9点就医期间，中间也存在着很多的不确定性。会不会是在场的其他人打的？有没有可能自己出门后又撞到电线杆？怎么知道其同伴又没有给他划伤口？我们只能依据11月16日公安机关做出的行政处罚决定，认为当时的伤情根本不构成轻伤，所以才没法进行刑拘。对于这种已经进行处罚的行为，进行二次重复评价，需要确凿的排除合理怀疑的新证据，而不是现在这样漏洞百出、支离破碎的证据链。
四、后果
我们还需要注意的是，本案之所以从一个治安案件，或者说严重一点，是被害人自诉的轻伤害案件，发展到对被告人进行长时间羁押的刑事公诉案件，完全是由XX公司在主导案件的走向。从庭审中我们提供报警记录可知，公安机关长期偏袒保护XX公司，对其屡次寻衅滋事不处理，导致事态升级，对于其已经发展为黑恶势力的犯罪活动，起到了保护伞的作用。我们提供的通话记录，又显示在刘某受伤以后，他本人是想接受赔偿，对刘军进行谅解的，但XX公司不同意，收走了他的手机，并千方百计阻扰被害人跟被告人达成和解。因此，被害人本人不愿和解并不是其真实意思表示，而是XX公司绑架了其意志，并间接绑架了公安机关和检察机关。公检法成为了XX公司要挟被告所在的龙城公司甚至进行合法地敲诈的工具。在刘军和刘某背后，站立的是两个公司。实际上，在本起案件中，刘某是利益受损方，刘军也是，龙城也是，唯有XX是潜在的获益方，他们完全掌控着本起刑事案件的立案、审查起诉乃至审判。这是我们作为法律人都不希望看到的结果。在坐的公诉人、法官、人民陪审员，应该清醒地透过法庭上的现象，看到这样一个本质。
一个来自异地的公司，雇佣社会闲散人员，甚至其中还有刑满释放人员，还有带着口罩至今没有查获的，围堵另一个本地公司长达近一年，聚众闹事，制造多起事件，甚至东方市市委书记铁刚本人到那里视察，也被挡在门外。若在其他地方，本案早就定性黑恶势力了。对比一下，至少是恶势力。中央扫黑除恶大半年，这里天高皇帝远啊。我看过东方市公安机关发布的通告，里面强调的是维稳，难道为了维稳，就可以牺牲掉一个正常执业的律师的未来吗？难道为了一个异地公司的投资，就可以牺牲掉本该秉持的司法公正吗？说好的法治呢？
若刘军被定罪，将创造十项东方市司法史上的先例：
1、他是第一位在受过行政处罚后又进行刑事追究的律师；
2、他是第一位在案发五个月未被告知立案而突然被追逃的人；
3、他是第一位警方自称主动联系他而又打错电话的被告人；
4、他是第一位未定罪而长期被羁押不予取保的执业律师；
5、他是第一位法律顾问要连带承担公司副总造成的伤的被告人；
6、他是第一位受害人虽愿意谅解而对方公司阻扰谅解的被告人；
7、他是第一位从侦查、审查起诉到审判都如实陈述但不认罪的律师；
8、他是第一位北京和海南律师均为其做无罪辩护的被告人；
9、他是第一位在庭审中对全部证据均提出实质性异议的被告人；
10、他是第一位出于防卫目的而要被追究刑事责任的律师。
这十个第一，是东方司法史上的光荣，还是耻辱，我认为需要社会的检验。但我们依然选择相信合议庭，相信法院，是因为，这是公正的最后一道防线，也是刘军获得公道的最后希望。
他应该获得无罪。哪怕有行政力量，有案外的干扰因素，法官也应该对司法公正秉持坚定的信念，独立作出经得起时间检验的判决，因为判决书上只会永远地记录在座诸位的名字。
閱讀更多 吳法天的說法 的文章
