【名家】張明楷：實踐中經常誤將正當防衛認定為故意傷害

選自《清華法學》2013年第1期；原題：故意傷害罪司法現狀的刑法學分析，有刪節。

編者按：我國刑法學尚未形成所謂學派，現今國內刑法學者之間的爭論也還不能成為學派爭論。張明楷教授對刑法學具體知識點的精細研究，至今幾無學者可與之比肩，其研究成果也很好地指導了司法實踐。張明楷教授的理論功底深厚，此文可見一斑。

問題一：將正當防衛認定為故意傷害罪

正當防衛不成立犯罪，是家喻戶曉的法律規定。但是，這並不意味著司法機關能夠準確適用刑法的規定。在本文看來，我國司法機關將正當防衛認定為故意傷害罪的情形相當普遍，其中主要表現為兩種情形。

（一）將典型的正當防衛認定為相互鬥毆，進而認定為故意傷害罪

第一類（最典型）情形是：乙與甲基於某種原因發生爭吵，乙先對甲實施暴力，甲還手將乙打成輕傷。對於這樣的案件，司法機關基本上都認定甲與乙是相互鬥毆，進而認定甲的行為構成故意傷害罪。例如，2012年4月5日9時許，被告人陶某在某市場擺攤賣藥，徐某到其藥攤試藥後，拿起一盒藥未付錢就離開，陶某追上徐某欲討回藥品時，雙方發生拉扯打鬥，徐某將被告人陶某所戴耳麥打掉在地，陶某則一拳打在徐某面部致其倒地受傷。後周圍群眾報警，陶某在現場被抓獲。經法醫鑑定，徐某受輕傷。某法院認為，被告人陶某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已構成故意傷害罪，犯罪事實清楚，證據確實充分，應當追究其刑事責任。“本案在起因上，被害人徐某未付款而拿走被告人陶某的藥品，且在爭執過程中毆打被告人陶某，被害人徐某對矛盾激化負有明顯過錯，量刑時可對被告人陶某從輕處罰。本案在審理過程中，被告人陶某與被害人達成民事賠償協議，並按協議賠償被害人全部經濟損失，可酌情從輕處罰。被告人陶某自願認罪，酌情從輕處罰。”於是，判處被告人陶某管制一年。[9]在本文看來，類似這樣的判決，都不妥當。陶某的行為並非故意傷害，而是正當防衛，理由如下。

其一，徐某的行為屬於不法侵害，對此沒有疑問。一方面，作為防衛對象的不法侵害並不限於刑法上的不法侵害，對於違反《治安管理處罰法》的不法侵害，也可以進行正當防衛，這是我國刑法理論長期以來的通說。[10]判決書在事實查明部分使用了“雙方發生拉扯打鬥”的表述，似乎旨在說明二者屬於相互鬥毆。可是，一方面，不付錢就拿藥離開本身就是非法的；另一方面，判決書在事實查明部分以及量刑說理部分，都清楚地說明徐某在爭執過程中對陶某實施暴力。既然如此，就應當允許陶某對徐某的不法侵害實行正當防衛。如果否認陶某此時有正當防衛權，就意味著陶某隻能逃避或者忍受徐某繼續毆打。然而，天下沒有這樣的道理。正不得向不正讓步，這是天經地義的事情。所以，陶某對徐某反擊，也是天經地義的事情。陶某何罪之有？

其二，防衛行為當然是足以造成或者已經造成不法侵害者傷害乃至死亡的行為，否則不需要通過正當防衛使其成為違法阻卻事由。例如，被害人遇到小偷時，突然大叫一聲“有賊”後，小偷逃走的，任何人都不會認為被害人的行為涉嫌犯罪，因而根本不需要適用正當防衛的規定。再如，在乙使用木棒毆打甲時，甲奪下木棒的行為，原本不符合任何犯罪的構成要件，同樣不需要通過正當防衛否認甲的行為構成犯罪。易言之，防衛行為與傷害乃至殺人行為在外表上是相同的，否則，正當防衛就不可能成為違法阻卻事由。既然如此，司法機關就不能認為，凡是造成不法侵害者傷害的，就不是正當防衛

其三，認定犯罪應當從客觀到主觀，從違法到責任。當甲的行為客觀上完全符合正當防衛的條件時，根本不需要過問甲當時是否具有相互鬥毆的意思，也不需要過問甲當時是否具有防衛的意思。筆者是結果無價值論者，不承認主觀的正當化要素，因而認為正當防衛的成立不以行為人具有防衛意識為前提。[11]誠然，筆者的這一觀點或許難以得到多數人的贊成，但即使退一步認為正當防衛的成立需要有防衛意識，也完全能夠肯定陶某具有防衛意識。這是因為，防衛意識必要說中的防衛意識並不是所謂防衛認識與防衛意志的統一（一般來說，防衛認識，是指防衛人認識到不法侵害正在進行；防衛意志，是指防衛人出於保護國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害的目的[12]），而是隻要有防衛認識即可認定為有防衛意識。亦即，行為人認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗時，就應認為具有防衛意識。這樣理解，有利於將基於興奮、憤怒等進行的防衛行為認定為正當防衛。德國、日本的行為無價值論者均採取這種觀點。在上例中，陶某當然認識到徐正在進行不法侵害，認識到自己的行為是與正在進行的不法侵害相對抗。所以，不能否認陶某具有防衛意識。再退一步說，即使認為陶某在認識到對方的不法侵害時，同時具有攻擊對方的意識，也應肯定其具有防衛意識。這是因為，防衛意識與攻擊意識完全可能並存，防衛意識並不被攻擊意識抵消，故不能因為行為人具有攻擊意識就否認其具有防衛意識。[17]總之，陶某具備了正當防衛的主觀要素。

其四，不管是否要求防衛意識，都不能將上例認定為相互鬥毆。換言之，司法機關不可將防衛行為與防衛意識認定為鬥毆行為與鬥毆意識。在上例中，徐某先動手毆打陶某，並且當時徐某仍在現場，陶某基於徐某正在進行不法侵害而向徐某反擊時，司法機關憑什麼認定陶某隻有鬥毆行為與鬥毆意識，而沒有防衛行為與防衛意識呢？如同防衛行為當然包含了傷害行為一樣，防衛意識當然可能包含傷害對方的意識。但是，在這種場合，防衛人並不是認識到自己的行為會發生“危害社會的結果”，而是認識到自己行為造成的結果是保護法益所必要的。換言之，這種傷害對方的意識，是制止不法侵害的意識，而非一般的故意傷害的意識。

其五，即使司法機關認為正當防衛的成立需要防衛意識，而在難以區分行為人當時是出於鬥毆意識還是防衛意識時，也應認定為事實不明的情形。在這種情形下，必須適用存疑時有利於被告的原則，因而不能將陶某的行為認定為故意傷害罪

第二類情形是，乙與甲發生爭吵時，乙試圖對甲實施暴力，甲警告乙說：“你不要動手，否則我對你不客氣！”但乙仍然先動手對甲實施暴力，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，基本上都被司法機關認定為相互鬥毆型的故意傷害罪。

前述對陶某故意傷害案的分析完全適用於本案。黃某甲與黃某乙先前的爭吵，不屬於需要防衛的不法侵害。但黃某甲抓黃某乙的頭部，以及將黃某乙推人水溝的行為，就屬於不法侵害，黃某乙當然可以防衛。這一道理至為淺顯。本文在此特別想說明以下幾點：①黃某乙的警告是完全正當的。在某人即將實施不法侵害時，任何人都有權發出警告。這種警告的內容既可能是不法侵害者會受到法律制裁，也可能是不法侵害者會受到防衛，甚至可能是不法侵害者會受到報應。②黃某乙的警告並不等於他具有相互鬥毆的意識，更不屬於防衛挑撥，同樣也不屬於報復，而是為了提醒黃某甲不要繼續實施不法侵害。質言之，黃某乙的警告使得我們能夠肯定其具有防衛意識，因為黃某乙在此時認識到對方是在進行不法侵害。本案的判決重點考慮了自訴人與被告人存在矛盾，而沒有重視自訴人先對被告人實施不法侵害的事實，就斷定被告人“在主觀上具有報復傷害自訴人的故意”，進而將黃某乙的行為認定為故意傷害罪。這顯然不當。③黃某乙的警告內容更不影響其客觀行為屬於正當防衛。從事實上看，黃某乙對防衛行為也有明顯剋制。一方面，鐵鏟把只是打在黃某甲的腰部，並且沒有反覆毆打；另一方面，當他發現黃某甲沒有繼續實施不法侵害時，便自行扔掉了撿起的磚塊。這一事實也能說明，黃某乙是在防衛意識支配下制止黃某甲的不法侵害。既然如此，就應當認定黃某乙的行為屬於正當防衛。

第三類情形是，乙與甲發生爭吵或者矛盾，甲得知乙將要對自己實施不法侵害後作了適當準備，在乙對甲實施侵害時，甲反擊造成乙輕傷。這樣的案件，大多都被司法機關認定為相互鬥毆型的故意傷害罪。例如，2008年12月25日上午，外省農民工袁乙、袁丙、袁丁在工作中因瑣事與當地的戴乙發生口角，互不服氣。當天下午，戴乙約戴甲，晚上到農民工宿舍挑釁，又引起爭吵，被鄭甲等人勸走。鄭甲提醒，二人可能還來鬧事。於是，同宿舍的袁甲、袁乙、袁丙、袁丁、袁戊、袁己共六人商量對策，準備了一些空酒瓶，室內還有一把洋鐵鏟等物品，並作了一定的防衛分工。被勸走的戴甲、戴乙一心要報復袁乙、袁丙、袁丁等人，戴甲打電話叫來其朋友戴丙、戴丁。戴甲攜帶西瓜刀，戴乙、戴丙等各拿一截鋼管再次到民工宿舍打人。戴甲、戴乙進屋後，戴甲持刀砍向袁丁，而已有準備的袁氏方立即反擊，有的用啤酒瓶、有的用洋鐵鏟、有的用拳頭與戴氏方打鬥，袁氏方關閉宿舍門，將還未進屋的戴丙、戴丁隔在屋外。打鬥中，戴甲、戴乙的兇器被袁甲等人奪取，袁甲用奪得的西瓜刀砍向對方，戴乙受傷後跳窗逃出屋外，戴甲被打倒在室內。然後袁氏方報警，公安人員到現場，將戴甲、戴乙送醫院救治，後經鑑定，戴甲輕傷、戴乙重傷。公安機關認為袁氏方涉嫌聚眾鬥毆罪，檢察機關引用《刑法》第292條第二款，以故意傷害罪起訴，法院認定袁氏方的行為構成故意傷害罪，同時以被害人有過錯為由，判處袁甲有期徒刑三年，袁乙等五人有期徒刑一年。[19]本文認為，這樣的判決並不妥當。

前面的分析，足以說明本案武某柱的行為成立正當防衛，而不是相互鬥毆。因為武某某先動手對武某柱的妻子實施暴力，這是一種不法侵害，而且沒有停止不法侵害，武某柱為了保護妻子的合法權益，當然可以對武某某實施防衛。本文推測，司法機關之所以認定武某柱的行為構成犯罪，其中一個重要原因是，武某柱與武某某的父親存在矛盾，於是將二人的行為認定為相互鬥毆。但是，這樣的認定並不妥當。雙方有矛盾時，並不意味著任何一方存在不法侵害。更為重要的是，雙方有矛盾時，並不意味著雙方在發生暴力衝突時必然是相互鬥毆。雙方有矛盾時，其中一方殺害另一方的，成立故意殺人罪。基於同樣的理由，雙方有矛盾時一方傷害另一方或者對另一方實施暴力行為時，就屬於不法侵害，另一方當然可以進行正當防衛。所以，武某柱的行為是正當防衛，而不成立故意傷害罪。

前面列舉的幾種情形，在舊中國與國外都會被認定為正當防衛，而不會認定為相互鬥毆。為什麼會出現如此之多的將正當防衛認定為相互鬥毆型故意傷害罪的現象？從表面上看，由於對暴行的防衛表現為向對方施加暴行，對傷害的防衛也會表現為傷害對方，所似，對暴行、傷害的防衛在外形上如同相互鬥毆，而不像對搶劫、強姦的防衛那樣容易被認定。

第一，一些司法人員習慣於認為，當公民面臨不法侵害時，應當報告單位或者司法機關，而不能隨意傷害對方；當公民面臨緊迫威脅時，也只能報告單位或者司法機關，而不能做防衛準備。這種觀念顯然不當。

第二，一些司法人員習慣於認為，只有“單純制止”不法侵害的行為才是正當防衛，如果超出單純制止的範圍，就屬於相互鬥毆，成立故意傷害罪乃至故意殺人罪（參見後述內容）。

第三，一些司法人員習慣於認為，只要雙方在事前與被害人有矛盾、爭吵等，後來雙方均動手攻擊對方的，就是相互鬥毆；鬥毆行為導致他人輕傷的，都構成故意傷害罪。但是這種認識並不妥當。

第四，一些司法人員習慣於認為，相互鬥毆是非法的，鬥毆過程中造成他人傷害的便成立故意傷害罪。但是，如後所述，沒有擾亂公共秩序的相互鬥毆並不是非法的。更為重要的是，司法機關將防衛人的即時反擊都視為相互鬥毆，而不考慮誰先動手實施暴力行為，諸多的判決書也不寫明誰先動手實施暴力，只是用“相互鬥毆、相互打鬥”等描述一筆帶過，甚至將明顯的防衛行為描述為相互鬥毆。

第五，近年來，隨著被害人的過錯逐漸規範化地成為從輕處罰的量刑情節，為了順應這一做法，司法機關便不分青紅皂白地將被害人的不法侵害，當作量刑中的被害人過錯考慮。前述幾類案例均表現為將被害人的不法侵害當作量刑情節，而沒有當作違法阻卻事由。

針對上述將正當防衛認定為相互鬥毆進而認定為故意傷害罪的普遍現象及其原因，本文主張確立如下規則：在一般性爭吵過程中，先動手對他人實施毆打等暴力行為的，屬於不法侵害，後動手反擊（毆打）者造成前者輕傷害的，應認定為正當防衛，而不應當認定為相互鬥毆，更不應當認定後動手反擊者的行為構成故意傷害罪。反之，在一般性爭吵中，先動手毆打者造成對方輕傷的，則應當認定為故意傷害罪。這一規則體現了正不得向不正讓步的法律精神，既有利於保護公民的法益，也有利於預防故意傷害案件的發生。

（二）將正當防衛認定為防衛過當，進而認定為故意傷害

筆者收集的資料表明，司法實踐中確實存在大量將正當防衛認定為防衛過當進而認定為故意傷害罪的判決。本文難以在此詳細討論正當防衛限度問題，只是略舉幾類案件說明故意傷害罪的司法現狀。

第一類：過分要求手段相適應，導致將正當防衛認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪。特別明顯的是，只要不法侵害者沒有使用刀具等兇器，而防衛人使用了刀具等工具，造成不法侵害者傷害的，就以防衛過當為由認定為故意傷害罪。

例如，2009年1月7日10時許，被告人宋某在某商業大廈南側的小吃攤營業時，開車經過此處的孫某、薛某讓宋某推走攤前三輪車，宋某未予理睬，為此發生爭吵。孫某即打電話叫來其朋友何某、秦某及一名男子（身份不詳），三人趕到後對宋某拳打腳踢。宋某遭毆打蹲在了地上，順手從攤位上拿起一把菜刀砍掄，將何某、秦某砍傷，經法醫鑑定，兩人均為輕傷。法院經審理認為，被告人宋某在遭受他人不法侵害時，持刀將二人砍至輕傷，雖屬正當防衛，但明顯超過必要限度造成重大損害，應以故意傷害罪追究刑事責任。法官指出：“宋某的行為並不能成立正當防衛，理由有二：一、正當防衛的立法原意應是對不法侵害的制止，本案雖能夠確定宋某當時確實正在遭受不法侵害，但宋某持刀對手無寸鐵的何某、秦某砍、掄已超出了‘制止’的本意。二、被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀，其中一名被害人手指被砍掉，另一位被害人胳膊留下後遺症。從被害人受傷的部位、程度看，宋某亦已超出正當防衛的立法本意。”[36]可是，這樣的判決並不妥當，法官的說理也難以成立。

其一，造成傷亡才需要通過正當防衛排除違法性，單純制止不法侵害而沒有造成傷亡的行為，原本就不符合任何犯罪的客觀構成要件，根本不需要適用正當防衛排除違法性。反過來說，正當防衛對不法侵害的制止，表現為對不法侵害人造成損害（《刑法》第20條第一款的表述是“採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛”）。

其二，在三名不法侵害者對被告人宋某一人拳打腳踢，宋某遭毆打蹲在了地上時，宋某“順手”從攤位上拿起一把菜刀反擊，是一種適當的防衛行為。在這種場合，要求宋某隻能“赤手空拳”對三名不法侵害者拳打腳踢，而不得使用菜刀，實際上意味著宋某隻能忍受三名不法侵害者的拳打腳踢。因為在一般情形下，一個人對三個人的拳打腳踢，不可能制止三個人對一個人的拳打腳踢。換言之，在三名不法侵害者對宋某一人拳打腳踢時，宋某使用菜刀砍、掄就是有效制止不法侵害的防衛行為，根本沒有超出“制止”的本意。況且，在當時，除了三名不法侵害者對宋某拳打腳踢外，還有孫某、薛某二人在場（從判決書中看不出二人是否實施了拳打腳踢行為）。如果要求宋某不使用菜刀，就意味著宋某不可能制止不法侵害，意味著正只能向不正讓步。但這樣的結論，不可能被人接受。

其三，誠如法官如言，被害人多處部位受傷，說明宋某對被害人不只砍了一刀。可是，宋某並不是在不法侵害者停止侵害後追趕不法侵害者，進而砍傷不法侵害者，而是在不法侵害者一直對宋某拳打腳踢時砍傷不法侵害者。只要不法侵害仍在進行，宋某當然可以繼續防衛。不考慮不法侵害者是否仍在進行不法侵害，而要求宋某隻砍一刀的做法，明顯不當。如前所述，在通常情況下，只有通過更為嚴重的暴力才能制止對方的不法侵害，而不可能通過比對方更為輕微的暴力制止對方的暴力侵害。所以，以超出“單純制止”為根據認定宋某防衛過當，有悖生活常識。

其四，在判斷防衛行為是否過當時，不能僅將不法侵害者已經造成的侵害與防衛人造成的損害進行比較，還必須對不法侵害者可能造成的侵害與防衛人造成的損害相比較。這是因為，不法侵害者可能造成而沒有造成的侵害，正是防衛人實施防衛行為的結果。所以，僅從法益衡量的角度來說，只要防衛人造成的損害沒有明顯超過不法侵害者可能造成的侵害，就不可能屬於防衛過當。在本案中，三名不法侵害者雖然“手無寸鐵”，但他們對宋其的拳打腳踢，顯然可能造成宋某輕傷乃至重傷，本案宋某的反擊僅造成其中二人輕傷，就不能認為其行為明顯超過了必要限度。退一步講，即使宋某的反擊行為造成不法侵害者重傷，也不應認定為防衛過當。

其五，對不法侵害（包括違反《治安管理處罰法》的不法侵害）進行防衛造成不法侵害人輕傷時，不成立防衛過當。就本案而言，在三人共同進行不法侵害時，宋某僅造成其中二人輕傷，也不可能過當。這是因為“輕傷”並不符合防衛過當中造成“重大損害”的條件。1979年《刑法》第17條第二款規定：“正當防衛超過必要限度造成不應有的危害的，應當負刑事責任；但是應當酌情減輕或者免除處罰。”“由於正當防衛超過必要限度的規定太籠統，在實際執行中隨意性較大，出現了不少問題。比如，受害人在受到不法侵害時把歹徒打傷了，不僅得不到保護，人民警察在抓捕罪犯受到暴力攻擊時開槍把人犯打傷了，不僅得不到保護，反而被以防衛過當追究刑事責任。”[37]“因此，在刑法典修訂研擬過程中，要求放寬正當防衛限度條件的呼聲很高。為了解決正當防衛掌握過嚴的問題，立法工作機關採納了放寬正當防衛限度條件的建議，在一些刑法修改稿本或者修訂草案中嘗試放寬正當防衛的限度。”[38]於是，現行《刑法》第20條第二款規定：“正當防衛明顯超過必要限度造成重大損害的，應當負刑事責任，但是應當減輕或者免除處罰。”“據此規定，防衛行為只要是為制止不法侵害所必需，防衛行為的性質、手段、強度和損害後果又不是明顯超過不法侵害的性質、手段、強度，或者雖然造成的損害明顯超過不法侵害，但實際造成的損害不算重大的，均屬於正當防衛。”[39]綜上所述，“造成重大損害，一方面意味著防衛行為所造成的損害與不法侵害可能造成的損害懸殊、明顯失衡，或者說，與不法侵害可能造成的損害相比，防衛行為造成的損失過於重大；另一方面也意味著造成一般損害的不成立防衛過當，只是造成不法侵害人死亡、重傷時，才可能屬於防衛過當。”[40]據此，應當確立如下原則，對於防衛行為造成不法侵害者輕傷的案件，由於不符合“重大損害”的條件，不得認定為防衛過當。

例如，2004年9月23日下午，程某在為朋友搬家的過程中，被害人劉某酒後夥同他人來找程某的朋友要錢。當時，劉某在門口一見程某，張口就罵，並用拳頭打程某。程某被迫還手。劉某的同夥見程某還手，即用磚塊、木板對程某進行毆打。情急之下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷。後經法醫學鑑定，劉某腹部被程某捅了兩下，劉某的損傷已構成重傷。某法院審理後認為，程某的防衛行為明顯超過必要限度，對不法侵害人造成了重大損害，故判處程某有期徒刑二年。宣判後，法官做了如下說明：本案的不法侵害者不屬於正在行兇，不能適用無限防衛，應按一般防衛來權衡。“程某在遭受劉某等人無故毆打的不法侵害時，為自己的人身權利免受正在進行的不法侵害，採取制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害，屬正當防衛；但程某在防衛過程中，用水果刀捅了被害人劉某兩下，致其重傷，並致多人受傷，其造成的損害已經遠遠超過了防衛行為的強度。綜上……本案被告人程某防衛過當，其行為符合故意傷害罪的構成要件，應以故意傷害罪懲處。”[41]可是，法院的判決與法官的說理，難以被人接受。

誠然，本案中劉某及其同夥的行為，不一定符合《刑法》第20條第三款規定的無限防衛的前提條件，即不屬於正在進行行兇、殺人等嚴重危及人身安全的暴力犯罪。但是，這並不意味著，一般正當防衛時不得造成他人重傷。眾所周知，與緊急避險不同，正當防衛所造成的損害，可以大於不法侵害所造成的損害。例如，針對嚴重傷害的行兇實施防衛造成不法侵害者死亡的，防衛人所保護的法益（身體）就明顯小於生命。儘管如此，仍然可能成立正當防衛。再如，身體法益明顯重於財產法益，但是，防衛人將正在盜竊的人防衛至輕傷乃至重傷的，同樣可能成立正當防衛。這是因為，不法侵害者因其自身實施不法侵害行為，使得他處於被防衛的地位，其利益的保護價值在防衛的必要限度內被否認，換言之，不法侵害者的利益實質上受到了縮小評價。[42]所以，即使不法侵害者的行為僅可能造成輕微傷時，防衛人對不法侵害者造成輕傷的，或者即使不法侵害者的行為僅可能造成輕傷時，防衛人對不法侵害者造成重傷的，也不應當輕易認定為防衛過當。所以，不可認為，只要造成重傷，而不法侵害又不屬於正在行兇等嚴重危及人身安全的暴力犯罪，就屬於防衛過當。
在本案中，被害人劉某一方有多人，在劉某用拳頭毆打程某，程某被迫還手時，劉某的同夥即用磚塊、木板毆打程某。劉某及其同夥的行為，是明顯足以致程某傷害的行為。在這種防衛人一人面對多人不法侵害的情形下，程某用隨身攜帶的水果刀將劉某等幾人捅傷，並致劉某重傷的行為，完全在正當防衛的限度之內。此外，案件事實表明，只有劉某一人被捅成重傷，其他不法侵害者“受傷”顯然是輕微的傷害，但這種輕微的傷害，不能作為認定防衛過當的根據。

第三類：忽視抓捕過程中新的暴力侵害，僅將防衛行為及其造成的損害與不法侵害人先前的不法侵害進行對比，導致將正當防衛認定為防衛過當進而認定為故意傷害罪。

例如，2003年8月30日上午9時許，被害人曾某在某村塗某的住處竊取現金後，被塗某發現並追趕，曾某連忙逃跑，後被林某發現，曾某即跑至岐下山躲藏在草叢中。林某即協同村裡群眾同往岐下山尋找，被告人杜某聞訊也駕駛一輛貨車與被告人陳某、黃某趕往岐下山。後曾某被村民發現，林某等人即上前抓捕，在抓捕過程中，曾某持匕首反抗，被告人杜某、陳某即用手中的長刀、鍍鋅管打中曾某背部、頭部，之後曾某向蝦塘方向逃跑，林某等人隨後追趕，曾某逃至九區蝦塘附近，見無路可逃，便跳進蝦塘中，後被人救起並送醫院搶救無效死亡。經法醫技術鑑定，死者曾某系頭部及右背部創傷後溺水死亡。一審法院認為，兩被告人的行為均已構成故意傷害罪。因為盜竊嫌疑人曾某雖被群眾抓捕後持有匕首反抗，但其當時並未對具體對象實施不法侵害，且圍捕群眾多達二三十人，曾某與圍捕群眾間數量懸殊較大，雙方所持械具對比其危害性也遠遠小於群眾方。其掏出匕首隻是在起威脅作用，抗拒抓捕，故被告人實施正當防衛的條件並不存在，正當防衛的辯護意見不成立。於是，以故意傷害罪判處被告人陳某有期徒刑七年、杜某有期徒刑六年。[43]

然而，一審法院的判決理由明顯不能成立：其一，《刑事訴訟法》第63條（2012年修改後的第82條）規定：“對於有下列情形的人，任何公民都可以立即扭送公安機關、人民檢察院或者人民法院處理：（一）正在實行犯罪或者在犯罪後即時被發覺的；（二）通緝在案的；（三）越獄逃跑的；（四）正在被追捕的。”所以，即使犯罪行為已經結束，公民都可以將犯罪嫌疑人抓捕扭送至司法機關。其二，在公民抓捕扭送的過程中，不法侵害人使用暴力反抗的，屬於新的不法侵害，公民當然可以進行正當防衛，此時絕對不可以認為防衛不適時，因而不能否認存在正當防衛的前提條件。不僅如此，如果不法侵害人的行為符合《刑法》第269條的規定，則屬於事後搶劫，公民更加可以進行正當防衛，甚至可以進行無限防衛。其三，圍捕群眾多並不意味著防衛人數多，如果兩位防衛人不對曾某使用暴力，就不可能抓捕扭送曾某。所以，僅以人數多少為根據判斷是否存在正當防衛條件，明顯不當。其四，曾某是因為無路可逃，而自行跳進蝦塘中溺水死亡。這一死亡結果與被告人的行為之間沒有因果關係。既然如此，就不可能認定被告人的行為屬於防衛過當。

將正當防衛認定為防衛過當，進而認定為故意傷害罪，必然導致故意傷害罪的發生率提高。筆者在閱讀國外的相關法律文獻時，發現正當防衛的判決相當多，但在偌大的中國，很少見到正當防衛的判決。筆者還發現，在司法實踐中，對於不法侵害者造成防衛人輕傷，而防衛人的防衛行為造成不法侵害者重傷的案件，一般只是認定防衛人的行為構成故意傷害罪，而將不法侵害者完全視為普通的被害人。防衛人不僅要負刑事責任，還要承擔民事賠償責任。不法侵害者造成了他人輕傷，不僅不承擔刑事責任，反而能得到民事賠償。這樣的做法，反過來助長了故意傷害行為。因為人們從諸多判決中明確瞭如下“邏輯”：我先毆打你，如果你不反擊，我不必負刑事責任，你只會忍氣吞聲；如果我先毆打你，你反擊造成我輕傷，我們屬於相互鬥毆，你要承擔刑事責任與民事責任，我也能佔到便宜；如果我對你實施輕傷害行為，你反擊造成我重傷，你要承擔刑事責任與民事責任，我不僅不承擔刑事責任，反而能得到民事賠償。在這種局面下，一些人當然願意先動手毆打或者傷害他人。這是一種很奇怪的現象，也是值得司法人員反思的現象，更是需要司法人員改變觀念予以糾正的現象。

三、問題二：將被害人承諾的行為認定為故意傷害罪

我國司法實踐的基本態度與一直做法是，相互鬥毆是非法的，其中一方造成另一方輕傷害的，成立故意傷害罪。

例一：被告人曾某某於2008年12月16日中午，在某市奎照路某號舒雅按摩店內，因使用衛生間遭被害人歐某某責罵而與歐某某發生爭吵，後相互扭打，在扭打過程中，曾某某將歐某某的左手扭傷。案發後，經某公安局損傷傷殘鑑定中心鑑定：被鑑定人歐某某因外傷致左手第3、 4掌骨完全性骨折，構成輕傷。法院的判決指出，被告人曾某某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已構成故意傷害罪。“證人謝某某、李某某的證言均可證實案發當日被告人曾某某因遭被害人責罵，在相互扭打過程中致傷被害人，故被告人曾某某的行為不符合刑法規定的防衛條件，指定辯護人提出曾某某的行為系防衛過當的辯護意見，無法律依據，本院不予採納。”於是，認定被告人曾某某犯故意傷害罪，判處有期徒刑九個月。[44]

例二：2010年7月26日21時許，被告人馮某某在重慶市南川區東城街道“仙龍塘”一茶館內因勸架與被害人韋某某發生爭吵，繼而發生抓扯，經旁人勸阻，雙方離開。韋某某返回至該茶館門口再次與馮某某發生爭執，韋某某隨即從身上拿出一把水果刀欲刺馮某某，馮某某見狀返回茶館內的廚房拿出一把菜刀，韋某某便就近拿起一個鐵架子，雙方互相毆打的過程中，馮某某將韋某某左膝砍傷。針對被告人馮某某及其辯護人提出的“韋某某對被告人馮某某實施不法侵害行為在先，被告人馮某某的防衛意識正當，其防衛行為不是鬥毆，其沒有傷害韋某某的故意，被告人馮某某的行為符合正當防衛的成立條件，不應當負刑事責任”的辯護意見，法院指出：“被告人馮某某與被害人韋某某系在雙方發生爭執、抓扯後，經旁人勸阻，雙方分開。當雙方再次相遇後，被害人韋某某拿出水果刀欲刺被告人馮某某，被告人馮某某轉身跑進茶館，拿出菜刀返回現場持刀揮舞，此時雙方爭吵並拿了出刀具比劃，系相互鬥毆行為。在此過程中的行為，雙方都有傷害對方的故意，均不存在正當防衛的性質，被告人馮某某持刀致被害人韋某某輕傷，其行為已構成故意傷害罪。因此該辯護意見不成立，本院不予採信。”於是，法院認定被告人馮某某犯故意傷害罪，判處拘役五個月五日。[45]

類似這樣的案件在我國的司法實踐中相當普遍。基本理由是，相互鬥毆是非法的，非法行為故意致人輕傷的，當然成立故意傷害罪。不僅如此，在雙方均導致對方輕傷害時，則認定雙方的行為均構成故意傷害罪。例三：2011年10月8日17時許，被告人高某某因建院牆與鄰居被告人朱某某夫婦發生口角，後被告人朱某某、買某某、於某某三人與被告人高某某在高某某家中相互廝打，廝打過程中造成高某某、朱某某、於某某受傷。經法醫學鑑定被告人朱某某、高某某的傷情為輕傷，被告人於某某的傷情為輕微傷。法院認為，“被告人朱某某、買某某、於某某與被告人高某某雙方因鄰里矛盾糾紛發生相互廝打，故意傷害他人身體，造成被告人朱某某、高某某輕傷，被告人於某某輕微傷，其行為均已構成故意傷害罪……被告人高某某辯稱其行為屬於正當防衛的意見，因雙方對鄰里矛盾的處理均有過錯，其行為也不符合正當防衛的構成要件，故本院不予支持。”於是，法院作出如下判決：被告人朱某某犯、買某某、於某某犯故意傷害罪，各判處管制二年；被告人高某某犯故意傷害罪，判處管制一年六個月。[46]

本文姑且不討論上述各被告人的行為能否成立正當防衛，而是僅對相互鬥毆中致人輕傷的行為認定為故意傷害罪的做法提出質疑。在此首先必須否認“相互鬥毆是非法的”以及“相互鬥毆致人輕傷是非法的”這種命題。[47]

不管採取什麼樣的犯罪論體系，成立故意傷害罪，都要求傷害行為具有違法性。基於法益侵害說的立場，違法性可以分為兩個問題：一是法律禁止何種法益侵害？二是在法益之間發生衝突時，法律允許什麼優先？例如，有人主張被害人的猥褻行為不具有違法性，而有人認為這種行為侵犯了社會倫理秩序，因而具有違法性。這種對立屬於第一個問題。又如，當報道活動侵害了他人名譽時，在什麼情況下該報道活動（不）具有違法性。這屬於第二個問題。就第二個問題而言，亦即，當法益之間發生衝突時，在阻卻違法性的根據問題上，需要採取法益衡量說的立場。法益衡量說的具體原理是利益闕如的原理與優越利益的原理。根據前者，由於特別原因或情況，不存在值得保護的法益（缺乏法益保護的必要性）時，行為就沒有侵犯法益，故缺乏違法性，因而缺乏成立犯罪的根據。典型的是基於被害人的承諾或推定的承諾而阻卻違法的事由。根據後者，對某種法益的損害是保護另一法益所必需的手段，對相關法益（所保護的法益與所損害的法益）進行衡量，整體上的評價結論是，所保護的法益與所損害的法益相等或者優於所損害的法益時，便阻卻行為的違法性。典型的是正當防衛、緊急避險。不難看出，與正當防衛相比，被害人的承諾更容易、更應當阻卻違法性。

現在的問題是，被害人對輕傷害的承諾是否阻卻違法性？

從上面的介紹可以看出，不管刑法是否規定了得承諾的傷害，也不管是站在行為無價值的立場還是站在結果無價值論的立場，已經形成共識的是，對基於被害者承諾造成輕傷害的，不應認定為故意傷害罪。換言之，被害人對輕傷害的承諾是有效的。這是因為，法益處分的自由是法益的組成部分，而不是法益之外的權益。[54]所以，針對身體的自己決定權，也可謂身體法益的組成部分。將客觀上的輕傷害與自己決定權行使之間進行比較衡量，應當認為自己決定權的行使與輕傷害大體均衡。亦即，得到承諾造成的輕傷害，總體上沒有侵害被害人的法益，不應認定為犯罪。[55]得出上述結論還能間接從刑法條文中找到根據。聚眾鬥毆的行為人可能存在對傷害的承諾，而《刑法》第292條第二款規定，聚眾鬥毆造成重傷的，以故意傷害罪論處，這表明對聚眾鬥毆造成輕傷的並不以故意傷害罪論處，只是按聚眾鬥毆罪論處，而聚眾鬥毆是對社會法益的犯罪，並非對個人法益的犯罪。概言之，對基於被害者承諾造成輕傷的，不應認定為故意傷害罪。

接下來所要討論的問題是，在相互鬥毆中，能否認定雙方對輕傷害都有承諾？如果持肯定回答，相互鬥毆就不違法。

一般來說，相互鬥毆，是指雙方以侵害對方身體的意圖進行相互攻擊的行為。聯繫被害人承諾的條件展開分析，就能說明相互鬥毆並不違法。

第一，承諾者對被侵害的法益具有處分權限（承諾範圍）。如上所述，被害人對輕傷害具有承諾的權限。所以，相互鬥毆致人輕傷的，符合此條件。

第二，承諾者必須對所承諾的事項的意義、範圍具有理解能力（承諾能力）。可以肯定的是，達到法定年齡的相互鬥毆的雙方都具有這種能力。

第三，承諾者不僅承諾行為，而且承諾行為的結果（承諾對象）。在相互鬥毆中，既然明知與他人鬥毆的行為可能導致自己身受輕傷，仍然與他人鬥毆，就意味著雙方都承諾了鬥毆行為與鬥毆結果。概言之，在相互鬥毆案件中，只要承諾了鬥毆行為，就同時意味著承諾了鬥毆結果，因而承諾了輕傷結果。

第四，承諾必須出於被害人的真實意志，戲言性的承諾、基於強制或者受威脅做出的承諾，不阻卻違法。可以肯定的是，不管是採取本質錯誤說（重大錯誤說），還是採取法益關係錯誤說，相互鬥毆的雙方都不是基於對事項的認識錯誤而做出承諾的，既然如此，就應認為雙方的承諾是其真實意志。

第五，必須存在現實的承諾。刑法理論對此存在意思方向說與意思表示說之爭：前者認為，只要被害人具有現實的承諾，即使沒有表示於外部，也是有效的承諾；後者認為，承諾的意思必須以語言、舉動等方式向行為人表示出來。[56]行為無價值論一般主張意思表示說（但也有例外[57]），本文采取結果無價值論，主張意思方向說。因為承諾本身是自我決定權的表現，只要存在於行為人的內心即可。可以肯定的是，相互鬥毆的雙方都以自己的行為表明，自己願意與對方鬥毆。既然如此，即使採取意思表示說，相互鬥毆的雙方也存在現實的承諾。羅克信教授指出：在被害人承諾中，“意思表示通常並不需要是明示的，通過有說服力的行為來表示同意就足夠了。例如，參與朋友間打鬥的人，就是以沉默的方式同意了與此相關的輕傷害。”[58]非朋友之間的相互鬥毆，同樣如此。或許有人認為，相互鬥毆時，雙方都想到的是打敗對方，而不可能想到對方會打敗自己或者不希望對方打敗自己，因而並沒有承諾。可是，這一說法並不成立。因為：其一，被害人承諾某種結果，只是意味著被害人同意該結果，並不意味著被害人必須希望該結果。反過來說，只要被害人放棄了自己的某種法益，就成立被害人承諾。其二，從主觀上說，在相互鬥毆時，雖然雙方都想打敗對方，但必然想到對方可能打敗自己。誠所謂“爭取贏、準備輸”。從常理上說，只要將心比心，鬥毆雙方都會想到“既然自己想打敗對方，對方也想打敗自己”。在這種心態之下仍然相互鬥毆，當然表明鬥毆雙方已經承諾一定的傷害。其三，從客觀上說，在相互鬥毆中，不存在“只能由自己打敗對方，不能由對方打敗自己”的規則。既然如此，就不能否認相互鬥毆的雙方對自己被毆至輕傷存在承諾。在此，有必要將相互鬥毆與雙方的賭博相比較。如所周知，被害人對自己的財物具有處分權，因而對財產損失的承諾是有效的。參與賭博的雙方都想贏得財物，但同時認識到自己會輸掉財物，在這種認識之下參與賭博，就是承諾了財物被對方贏得，因而承諾了對自己財產的損害。正因為如此，贏得財物的行為並不違反另一方的意志，因而不成立任何財產罪。如果認為贏得財物的行為違反了另一方的意志，那麼，贏得財物的行為便是違反被害人的意志，將他人的財物轉移給自己佔有，於是成立盜竊罪或者搶奪罪。但這一結論不可能被人接受。在被害人是否存在承諾的問題上，雙方的相互鬥毆與雙方的賭博完全相同，二者都是“爭取贏、準備輸”，或者都是“想贏，但也想到可能輸”。這反過來說明，在相互鬥毆時，被害人因為存在承諾，所以另一方的行為不成立故意傷害罪。

第六，關於是否要求行為人認識到被害人的承諾，理論上也存在必要說與不要說的對立。本文認為，既然被害人同意行為人的行為與法益損害結果，就不存在受保護的法益，故不必要求行為人認識到被害人的承諾。退一步說，即使採取必要說，在相互鬥毆中，雙方也都知道對方要和自己鬥毆，因而都認識到了對方的承諾。

第七，承諾至遲必須存在於結果發生時，被害人在結果發生前變更承諾的，則原來的承諾無效。相互鬥毆時，承諾都發生在結果發生前，因而有效。
第八，經承諾所實施的行為不得超出承諾的範圍。相互鬥毆造成輕傷時，完全沒有超出承諾的範圍。[59]

由上可見，相互鬥毆致人輕傷時，完全符合被害人承諾的條件，因而並不違法。所以，當一方造成另一方的輕傷害時，因被害人承諾而阻卻行為的違法性，不應以故意傷害罪論處。前述例一中的曾某某與例二中的馮某某，雖然是與被害人相互鬥毆，但由於被害人並非被動防衛，而是主動與行為人鬥毆，故應認定被害人與被告人都承諾了鬥毆行為與鬥毆結果。既然存在被害人承諾，就應認定被告人的行為阻卻違法性。如果認為例三中的各被告人屬於相互鬥毆，也應認定各被告人對輕傷害存在承諾。既然如此，就沒有值得刑法保護的法益，各被告人的行為也不成立故意傷害罪。刑法理論與司法實踐認定相互鬥毆非法，實際上是以道德評判替代了法律判斷。誠然，相互約架、相互鬥毆或許違反道德，但這只是道德判斷，而不是法律判斷。在刑法上，只要被害人承諾了輕傷害，即使被害人沒有動手毆打對方，對方對其實施輕傷害的行為也是合法的。既然如此，在被害人不僅承諾了輕傷害，而且動手毆打對方時，對方對其實施輕傷害的行為自然也是合法的。

由此來看，對於“鬥毆無防衛”的觀念可以做另一種解釋。相互鬥毆的雙方都不是正當防衛，這一點是可以肯定的。問題在於，得出這一結論的根據是什麼？人們習慣於認為，相互鬥毆時，雙方都不是基於防衛的意識，而是基於相互攻擊對方身體的故意乃至基於傷害的故意，所以不成立正當防衛。站在結果無價值論的立場，主張成立正當防衛不需要防衛意識的筆者，難以接受這一說法。綜上所述，在相互鬥毆中，由於相互同意他人的毆打，因而對方的毆打行為是基於承諾的行為，不具有侵害對方人身法益的違法性，故任何一方都不是針對不法侵害所實施的正當防衛。換言之，相互鬥毆不成立正當防衛，並非因為雙方缺乏防衛意識，也非因為雙方都是非法的，而是因為鬥毆時雙方都承諾了輕傷害，放棄了法的保護，故鬥毆的雙方都是合法的；[60]由於對合法行為不可能存在防衛，所以，“鬥毆無防衛”。我國的刑法理論與司法實踐一直認為相互鬥毆非法，是因為刑法理論對被害人承諾這種超法規的違法阻卻事由的研究起步較晚，而司法實踐基本上只關注法定的違法阻卻事由，沒有考慮超法規的違法阻卻事由。反過來說，如果司法實踐關注被害人承諾這種超法規的違法阻卻事由，就不會將相互鬥毆造成輕傷的行為認定為故意傷害罪。

或許有人認為，相互鬥毆違反《治安管理處罰法》，因而是非法的。其實，《治安管理處罰法》第26條第（一）項所規定的結夥鬥毆屬於擾亂公共秩序的行為，因而並不包含沒有擾亂公共秩序的相互鬥毆行為。此外，位於“侵犯人身權利、財產權利的行為和處罰”一節的第43條所規定的非法行為只有“毆打他人”和“故意傷害他人身體”，加重處罰的只有“結夥毆打、傷害他人”，“毆打、傷害殘疾人、孕婦、不滿十四周歲的人或者六十週歲以上的人”與“多次毆打、傷害他人或者一次毆打、傷害多人”的行為。不難看出，不擾亂公共秩序的相互鬥毆並不違反任何法律。退一步說，即使認為相互鬥毆一般會擾亂公共秩序，該行為也不可能構成侵害個人法益的故意傷害罪。

難免有人認為，如果認為相互鬥毆造成輕傷的行為合法，那麼，必然導致相互鬥毆造成輕傷的現象增多，社會治安必然變得混亂不堪。這顯然只是一種推測。本文完全有理由做出另一種推測：如果法院的判決告訴人們，與他人相互鬥毆造成自己輕傷的，對方不負刑事責任，那麼，一般人反而不會輕易與他人相互鬥毆，相互鬥毆造成輕傷的行為必然減少。

基於以上分析，筆者主張，對於相互鬥毆致人輕傷的案件，公安司法機關不必作為案件處理：既不要當刑事犯罪處理，也不要當治安案件、民事糾紛處理。如果相互鬥毆的一方或者雙方要求司法機關處理，司法機關只需要說服各自回家即可。

四、問題三：將缺乏傷害故意的行為認定為故意傷害罪

例如，甲、乙均為青年人，二人發生爭吵時，甲因乙的話語不當而打了乙一耳光，打擊的強度並不大，卻造成了乙的輕傷。本文認為，甲的行為並不構成故意傷害罪，因為甲的行為在通常情況下不會造成輕傷結果，難以認定甲具有傷害的故意。再如，A、 B均為中年人，二人發生爭吵時，A向B的小腿踢了一腳，B的身體往前傾斜，膝蓋著地導致骨折形成輕傷。本文認為，A的行為也不成立故意傷害罪。誠然，即使B是因為膝蓋著地導致輕傷，也不可否認A的行為與B的輕傷之間具有因果關係。可是，一方面，A向B的小腿踢一腳的行為，在通常情況下不會導致他人傷害。另一方面，對於膝蓋著地導致輕傷是A難以預見的。因此，難以認定A具有傷害的故意。下面聯繫兩個具體案件略作分析。

再如，公訴機關指控，被告人餘某某與原告趙某某有親戚關係，原告人趙某某家有一水泥板廠租賃給了被告人餘某某，在緊鄰水泥板場有原告人蓋房時留下的一個石灰坑。2008年8月2日上午10時許，被告人餘某某因墊石灰坑問題與趙某某發生爭執，在爭奪鐵鍁過程中致使趙某某頭部受傷，經法醫鑑定為輕傷。被告人餘某某對起訴書指控的事實無異議，但辯解稱：“我們拉著木鍁開始爭奪木鍁，我無意中把木鍁甩她臉上了。”證人李某某證實：“2008年8月2日上午，我去餘某某的板場，見他正平一個坑，趙某某從西邊過來不讓平坑，兩人就吵起來，趙某某上前去奪餘某某手裡的鐵鍁，因為餘某某的腿裝有假肢，奪不過趙某某，就鬆開了，趙某某拿著鐵鍁因用力大，鐵鍁頭就碰她自己頭上啦。”法院認為，被告人餘某某故意傷害他人身體，致人輕傷，其行為已構成故意傷害罪。於是判處有期徒刑一年零三個月J65]然而，從完全吻合的證人的證言與被告人的辯解來看，被告人完全沒有傷害的故意，充其量僅有過失。而且，被告人與被害人之間具有親戚關係，多少也能佐證被告人沒有傷害故意。

不難看出，正確認識和判斷故意傷害罪的主觀要件，尤其是明確傷害故意的具體內容，必然有利於準確認定故意傷害罪。

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