案情简介
麟凯公司与乾荣公司于2005年10月17日签订一份《建设工程施工合同》,主要约定麟凯公司将案涉工程发包给乾荣公司施工，合同价款为1900万元,合同工期为396天。从乾荣公司提供的《中标通知书》来看,麟凯公司于2005年11月17日才公开开标,于2005年11月23日才通知乾荣公司以19 465 735. 3元中标该工程施工，工期为760天。嗣后,乾荣公司就欠付工程款问题提起诉讼,诉讼中就案涉合同效力问题及已完工程造价认定问题发生争议。
最高人民法院裁判观点
关于二审判决《建设工程施工合同》有效是否正确的问题，依照《合同法》第五十二条及《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法>若干问题的解释(二)》第十四条规定,违反法律行政法规效力性强制性规定的合同无效。
从时间上看，《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订。《招标投标法》第四十三条规定:“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”违反该规定的,对属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目,《招标投标法》在第五十五条中规定中标无效,但对不属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项.目,《招标投标法》中并无相应条款规定中标无效。可见，《招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定,并非效力性强制性规定。而本案工程既非大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，亦非全部或者部分使用国有资金投资或者国家融资的项目，更非使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目，即不属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。据此，上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订,虽然违反《招标投标法》第四十三条规定，但不必然无效，二审判决认定有效,适用法律并无不当。乾荣公司申请再审提出无效的理由，缺乏事实和法律依据,不能成立。
法律评析
《招标投标法》第四十三条规定，在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。《招标投标法》第五十五条规定，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格等实质性内容进行谈判的，影响中标结果的，中标无效。
根据上述规定，确定中标合同无效必须满足两个前提:一是招标人 和投标人在确定中标人之前就项目实质性内容进行了谈判;二是案涉项目按照国家计委3号令属于强制招标的范畴。否则,就不应认定合同无效。在上述案例中，最高人民法院明确认定《招标投标法》第四十三条规定系从行政管理角度规范招标人在公开开标前订立合同的要求，属于管理性强制性规定,并非效力性强制性规定。且本案工程不属于《招标投标法》第三条规定必须进行招标的建设项目。据此,上述《建设工程施工合同》在《中标通知书》前签订，虽然违反《招标投标法》第四十三条规定,但不必然无效。 （建设工程案例精析）
最高人民法院(2015)民申字第280号民事裁定书
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