江 蘇 省 人 民 檢 察 院
劉桂吉、徐盛東、劉雲洪貪汙案
出庭檢察員意見書
審判長、審判員：
根據《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條之規定，我們受江蘇省人民檢察院的指派，代表本院出席再審法庭，依法履行職務。受理本案後，我們審閱了本案的全部卷宗材料，聽取了申訴人的意見，就本案有關問題開展了複核和補查工作。檢察員現就本案發表如下出庭意見，請合議庭考慮。
一、原審認定劉桂吉、劉雲洪等人共同貪汙4300元課桌凳款，事實清楚，證據確實充分。
羅圩小學的會計憑證、小伊小教木器廠開出的收據等書證，可以證明課桌凳款共4300元。孫善平的證言證實這起事實是孫善平主動向檢察機關反映，孫善平對錢的來源、分錢經過、時間、參與人員、數額等有多次穩定的反映。董淑彪的證言與孫善平證言在賣課桌凳的時間、數量、經過、開票、孫善平收錢、分錢、分錢數額、分錢徵得劉桂吉同意等經過和細節與孫善平證言印證一致。劉桂吉、劉雲洪供述在分錢徵得劉桂吉同意、錢的來源、分錢數額、時間等方面與孫善平、董淑彪證言一致。雖然董淑彪證言反映分錢時間是暑假前後，劉雲洪也有過分錢時間是放暑假的說法，後更正為放寒假，但在其他細節上與其他人的說法沒有矛盾。綜合這起事實的全部證據，可以認定劉桂吉、劉雲洪等人在98年放寒假的時候將50套課桌凳款4300元私分佔為己有，其中，劉桂吉、劉雲洪各得1000元。
二、原審認定徐盛東單獨貪汙四筆共17313.9元，事實不清，證據不足。
（一）根據現有證據，可以認定徐盛東在擔任灌雲縣小伊中心小學總賬會計期間，先後四次與灌雲縣文化用品廠結算小伊中心小學簿本回扣款，1993年11月3日結算366.3元和449元，在領款據上簽字；1996年11月22日結算3678.6元，由錢明亮簽字；1997年6月5日結算1310元，由錢明亮簽字。以上合計人民幣5803.9元。但是，認定徐盛東將5803.9元（366.3元、449元、3678.6元、1310元）佔為己有，證據不足。
1、無法認定在領款據簽字後領到現金。根據現有證據，僅能證明徐盛東在部分領款據上簽字，還有部分領款據並非徐盛東簽字。雖然徐盛東偵查階段供述籠統承認領取了這些錢，但簽字領取回扣有兩種情況，一種是應付款未交完，用領款據衝抵應付款；一種是應付款全部交完後，簽字領錢。如果是用領款據衝抵應付款，認定貪汙首先需證明衝抵後將錢從現金賬上支出。在案證據欠缺小伊小教現金支出書證或審計情況，無法認定屬於哪種情況，因此，這一筆基本事實不清。
2、根據現有證據，難以排除小伊小教小金庫的存在。上述款項有無進入小金庫，事實不清。
（二）根據現有證據，可以認定徐盛東在擔任灌雲縣小伊中心小學總賬會計期間，先後兩次與灌雲縣新華書店結算小伊中心小學課本損耗費，1995年12月2日結算課本損耗費1840元，領款據上“徐勝東”三字為韓育池所寫；1997年12月24日結算課本損耗費2536元，領款人為“劉勝東”。以上合計人民幣4376元。但是，認定徐盛東將1840元、2536元佔為己有理由不足。
1、根據現有證據，無法認定有無用1840元領款據衝抵應付款。徐盛東辯解1840元沒有拿到現金。韓育池證實1840元是去學校拿課本款時將這筆錢扣掉了。因此，存在用1840元領款據衝抵應付款的可能。
2、根據現有證據，無法認定有無用2536元領款據衝抵應付款。徐盛東供述 “劉盛東”三個字像是他寫的，當時可能是和劉雲洪一起去的，沒有直接領取現金。由於在案證據欠缺結算課本款的付款和收款憑證，小伊中心小學有無用該款衝抵應付款不清，無法否定徐盛東“沒有直接領取現金”的辯解。
3、由於小伊小教可能存在小金庫，雖然劉雲洪表示對這些錢不知情，但在案證據欠缺小金庫賬本，無法查明這筆款項有無進入小金庫，因此，劉雲洪的說法不足以否定徐盛東“交劉雲洪公用”的辯解。
（三）根據現有證據，可以認定1993年3月23日，徐盛東與灌雲縣文化用品廠結算下車中心小學1987年至1991年簿本手續費(原審上訴人徐盛東在此期間任下車中心小學總賬會計)，在簿本手續費2354元領款據上簽字“徐勝東”。但是，認定徐盛東將2354元貪汙，基本事實不清，證據不足。
1、91年徐盛東從下車小學調到小伊中心小學工作，為何在93.3.24在領取下車小學87—91年度的手續費領款據上簽字，不清。徐盛東本人對於上述領款據上有他的簽字講不清楚，表示困惑。此外，在案證據與此相關的僅有錢明亮證言，錢明亮分析可能是因為這些業務是徐盛東經手，所以讓徐盛東簽字。錢明亮多年後分析性的言詞，不足以證明事實真相到底是什麼這個問題。
2、徐盛東簽字時間為93.3.23，縣文化用品廠現金支票開出時間為93.3.24，時間上相差一天，是何原因，不清。
3、在徐盛東簽字後的第二天，縣文化用品廠開出2354元現金支票，收款人是縣文化用品廠。在案證據欠缺從銀行取款書證。何人從銀行領取現金以及現金去向，不清。
4、在案證據欠缺下車小學和縣文化用品廠結算87—91年度簿本費的書證，雖有言詞證據證明下車小學沒有委託徐盛東結算手續費，下車小學也沒收到2354元手續費，但欠缺書證予以證明，同時，這筆手續費有無用於衝抵簿本款，不清。
5、徐盛東不承認領過這筆錢，對事情說不清楚。一審開庭時提出會不會是縣文化用品廠做什麼手腳。由於欠缺證據，無法評價其疑問和辯解。
（四）根據現有證據，可以認定徐盛東在擔任灌雲縣小伊中心小學總賬會計期間，於1999年3月23日與灌雲縣文化用品廠結算小伊中心小學簿本損耗費，在簿本損耗費4780元領款據上簽字“徐勝東”。但是，認定徐盛東將這筆錢佔為己有，事實不清，證據不足。
1、總額為31295.7元的發票在小伊中心小學已經入賬，但實際支付現金26515元后，現金賬上應多出4780元。這筆錢是在劉雲洪的現金賬上，還是由徐盛東從劉雲洪處領出，欠缺證據予以證實。
2、徐盛東始終供述沒有領到現金，錢還在現金會計劉雲洪賬上。雖然劉雲洪供述對這筆錢不知道，但是，由於在案證據欠缺小伊小教賬務審計結論，無法查明這筆錢是否還在小伊小教的賬上，僅依據劉雲洪的供述不足以否定徐盛東的辯解。
三、原審認定劉雲洪貪汙養老保險金3000.2元，事實不清，證據不足。
根據現有證據，可以認定l999年1月19日，劉雲洪代扣所屬各小學公辦教師個人養老保險金30265.2元，上交27265元后，劉雲洪尚餘3000.20元。但是，認定劉雲洪將此款佔為己有，證據不足。
1、劉雲洪偵查階段承認3000.2元沒有入賬，放在自己跟前，但未承認佔為己有。
2、申訴階段劉雲洪提供19張共3284元張招待吃飯收據，經手人有副校長孫善平、李守洋等人。孫善平、李守洋證實，自己簽字的收據是自己參加過的一些招待費，會計如何處理這些開支不清楚。劉雲洪辯稱是用養老金3000.2元開支。沒有證據證明這些招待費從小伊小教大賬上支出，無法否定劉雲洪的辯解。
四、原審認定劉雲洪貪汙課本損耗費2570元，事實不清，證據不足。
根據現有證據，可以認定，劉雲洪與灌雲縣新華書店結算學生用書款，1998年8月11日在新華書店課本損耗費2570元領款據上簽字。但是，認定劉雲洪將此款佔為己有，證據不足。
1、2570元領款據上簽名為“劉雲洪、徐盛東”，並有“劉雲洪”私章。新華書店業務員韓育池證明是徐盛東、劉雲洪兩個人一起與韓育池結算，不是劉雲洪一人單獨與韓育池結算。
2、關於這筆錢的去向，劉雲洪偵查階段供述，錢“被我用掉了”，但未講是私人用還是公用。案件重新起訴後的一審開庭時供述“是公用的”。二審開庭時供述，錢“都入賬了”。申訴時提出這筆錢自然結轉到小教辦賬上，辯稱是公用的。在案證據無法證明錢的確切去向。
五、申訴人的申訴理由有的成立，有的不能成立。
1、劉桂吉提出孫聰已經去世，認定犯罪時間不清，認定犯罪事實不清的申訴理由不成立。雖然因孫聰去世未能收集到孫聰證言，但在案書證、證人證言、供述分錢的事實相互印證，足可認定。雖然對於分錢具體時間無法認定，但根據在案證據，可以認定分錢時間在98年放寒假前後。
2、劉桂吉提出判決認定情節嚴重系適用法律錯誤、不應追究刑事責任的申訴理由成立。1999年9月16日最高人民檢察院《關於人民檢察院直接受理立案偵查案件立案標準的規定（試行）》中規定立案標準為：“個人貪汙數額在５千元以上的；個人貪汙數額不滿５千元，但具有貪汙救災、搶險、防汛、防疫、優撫、扶貧、移民、救濟款物及募捐款物、贓款贓物、罰沒款物、暫扣款物，以及貪汙手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節的。”劉桂吉、劉雲洪等人共同貪汙桌凳款4300元未達5000元立案標準，不是貪汙特定款物，不具有“手段惡劣、毀滅證據、轉移贓物等情節”，不符合立案標準。
3、劉桂吉提出，即使認定構成犯罪，也已過追訴時效的申訴理由成立。這筆事實發生在98年底，2005年追訴時應適用97刑法。97刑法第383條第（四）項規定“個人貪汙數額不滿五千元，情節較重的，處二年以下有期徒刑或者拘役”，根據97刑法第87條“法定最高刑為不滿五年有期徒刑的，經過五年”的規定，2005年追訴時，已經超過法定五年追訴時效。
4、劉雲洪提出其2004.5.29主動交代材料中共同貪汙4300元的供述是受到刑訊逼供的情況下作出，2005.4.17在看守所作出有罪供述是因為害怕再次遭受刑訊逼供的申訴理由不能成立。沒有證據證明劉雲洪在偵查期間受到刑訊逼供。時隔近一年後，2005.4.17在看守所所作供述是害怕再次遭到刑訊逼供的說法難以成立。供述中，劉雲洪對其他犯罪事實已經推翻，證明其不存在因害怕刑訊逼供而違背其意願作出虛假供述。
5、劉雲洪提出孫善平的證言不足採信的申訴理由不能成立。孫善平證言在偵查階段、申訴複核階段穩定一致，其證言反映的基本事實在若干細節上得到其他證據的印證，足可採信。
6、劉雲洪提出的劉桂吉等人的供述均不能證明其參與分錢的申訴理由不能成立。雖然劉桂吉的供述不能直接證明劉雲洪參與分錢，但孫善平證言證實劉雲洪參與將課桌凳款在98年寒假前後私分，分錢數額為1000元，這一事實得到劉雲洪偵查階段自書供述和口供的印證，足可認定。
7、劉雲洪提出參與分錢孫善平、董淑彪未作刑事處理的申訴理由不能成立。孫善平、董淑彪參與分錢的事實可以認定，但根據檢察機關查明的事實，未達立案標準，也不屬於情節嚴重，依法不應追究刑事責任。對孫、董二人未作刑事處理，既不影響對劉雲洪參與共同貪汙4300元事實的認定，也不影響對劉雲洪依法處理。
8、徐盛東提出的領取回扣費、課本損耗費是有新華書店和文化用品廠的文件，全縣教育系統都是那麼發的，這一申訴意見有證據證實。
9、徐盛東提出回扣都是用轉賬的方式將款轉至現金會計跟前的申訴意見不能成立。領款據、業務費領取登記簿不能證明回扣是轉賬方式發放，沒有其他書證證明回扣是轉賬方式發放。
10、徐盛東提出沒有收到4780元的現金的申訴理由，前面已作分析，不再重複。
11、徐盛東提出的縣紀委沒有提供罰沒收據的申訴意見成立。徐盛東退款數額、用什麼錢給縣紀委，無法查明。
12、徐盛東提出的93.3.23結算下車小學回扣費時其已經調離，不可能領取回扣的申訴理由不能當然成立，但現有證據無法認定2354元的去向。
13、劉雲洪提出的養老保險金3000.2元用在集體招待，並提供19張執行費收據，前面已作分析，不再重複。
14、劉雲洪提出沒有證據證明縣新華書店2570元手續費是其領取的申訴意見，前面已作分析，不再重複。
15、劉雲洪提出99年9月從集體款中退錢給縣紀委的申訴意見，沒有證據否定其意見。
六、對本案的處理意見
根據對全案證據的梳理分析，檢察員認為，連雲港市中級法院再審判決認定劉桂吉、劉雲洪等人共同貪汙4300元，事實清楚，證據確實充分。認定徐盛東單獨貪汙四筆共17313.9元，事實不清，證據不足；認定劉雲洪單獨貪汙兩筆共5570.2元，事實不清，證據不足。各申訴人的申訴理由，有的成立，有的不成立，有的無證據否定。
鑑於劉桂吉參與共同貪汙4300元，未達立案標準，且已過追訴時效，建議再審以不構成犯罪改判無罪。鑑於認定徐盛東貪汙事實不清，證據不足，建議再審以證據不足改判無罪。鑑於認定劉雲洪單獨貪汙證據不足，劉雲洪參與共同貪汙4300元未達立案標準，且已過追訴時效，建議再審以證據不足改判無罪。
檢察員 劉加雲
2018年 7 月3日
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