轉自： 庭前獨角獸 作者： 戴凌玉 特別提示：凡本號註明“來源”或“轉自”的作品均轉載自媒體，版權歸原作者及原出處所有。所分享內容為作者個人觀點，僅供讀者學習參考，不代表本號觀點，如有異議，請聯繫刪除。
獬推事按: 近日，最高人民法院、最高人民檢察院、公安局、司法部聯合制定了《關於辦理非法放貸刑事案件若干規定的意見》（以下簡稱《意見》），首次從犯罪持續時長、對象、次數、金額、利率等多方位對非法放貸的定罪標準進行了明確和細化。上海市寶山區人民法院戴凌玉法官助理針對以非法經營罪定罪處罰非法放貸行為的五大要件對《意見》進行解讀，以供參考。
《關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見》解讀
近年來，因非法放貸而引發的各類刑事案件呈現高發態勢，對人民財產和社會秩序造成了較大的損害。誠然，民間借貸在一定程度上滿足了社會多元化融資的需求，促進了多層次信貸市場的形成和完善。然而，部分借貸平臺或個人利用民間借貸的交易不公開、不規範等特點，實施“超利貸”“套路貸”“超短期現金貸”等違法犯罪行為。為獲取高額利息，非法放貸者甚至會有組織地採用暴力、威脅等方式催收，形成非法放貸、討債團伙，逐步蛻變為黑惡勢力。
為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定，有效防範因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，最高人民法院、最高人民檢察院、公安局、司法部聯合制定了《關於辦理非法放貸刑事案件若干規定的意見》（以下簡稱《意見》），進一步完善了規範治理借貸領域的頂層設計，對市場的規範發展也將產生深刻影響。
《意見》首次明確了非法放貸的定罪標準，即違反國家規定，未經監管部門批准，或超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
《意見》還從犯罪持續時長、對象、次數、金額、利率等多方位對非法放貸的定罪標準進行了細化。
以非法經營罪定罪處罰
非法放貸行為的五大要件
1
“未經批准”
即：以營利為目的，且違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍的放貸行為。
從事發放貸款業務直接關係國家金融管理秩序和社會資金安全，事關社會公共利益，故而我國法律針對該類行為制定了相應的效力性強制性規定。
《關於規範民間借貸行為維護經濟金融秩序有關事項的通知》（銀保監發〔2018〕10號）第三條指出，明確信貸規則，嚴格執行《中華人民共和國銀行業監督管理法》《中華人民共和國商業銀行法》及《非法金融機構和非法金融業務活動取締辦法》等法律規範，未經有權機關依法批准，任何單位和個人不得設立從事或者主要從事發放貸款業務的機構或以發放貸款為日常活動。
2
“經常性”的標準
即：2年內以借款或其他名義出借資金10次以上。貸款到期後延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。
3
“社會不特定對象”
《意見》第四條對非法放貸行為中“社會不特定對象”這一要件進行了解釋，有利於審判部門在司法實踐中把握罪與非罪的界限。
相關法條
僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金的，不得以非法經營罪定罪處罰。
具有下列情形之一的，定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一併處理：
（一）通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；
（二）以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其發放貸款的；
（三）向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。
4
實際年利率超過36%
實踐中，放貸人為了掩蓋其非法放貸的行為，通常會主張其提供本金時，預先扣除了部分或全部利息；或主張部分款項系以現金方式交付；又或是採取預收介紹費、諮詢費、管理費等方式變相“抽頭”，意在虛增債務金額。
針對上述現象，《意見》第五條強調應計算實際年利率。
一方面，非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定；另一方面，非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。
此外，針對下文所提到的“違法所得”，《意見》第五條第二款明確規定：非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應計入違法所得。
5
情節嚴重
非法放貸的定罪量刑標準除了上述“未經批准”“經常性”“社會不特定對象”“實際年利率超過36%”四大要件之外，還應滿足“情節嚴重”這一要件才構成非法經營罪。
《意見》第二條從非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數、是否對借款人或者其近親屬造成嚴重後果四個維度訂立規定了“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準。
此外，《意見》第三條、第七條規定了兩種特殊情況，意在打擊累犯及黑惡勢力犯罪：
相關法條
第三條 非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準，並具有下列情形之一的，可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”：
（一）2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的；
（二）以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。
前款規定中的“接近”，一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。
第七條 第二款 黑惡勢力非法放貸的，據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準，可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定；同時具有本意見第三條第一款規定情形的，可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。
結語
可見，《意見》對以非法經營罪定罪處罰的非法放貸行為從多方面進行了詳盡的規定，不僅有利於審判實踐中對非法放貸行為進行定罪量刑，而且也對非法放貸行為與民間借貸行為進行了區分，起到了即嚴厲打擊違法犯罪行為，又保護了企業及個人對自有資金自由支配行為的作用。同時，針對黑社會組織性質的非法放貸行為進行了特別規定，寬嚴並濟，精準打擊違法犯罪行為，維護市場經濟秩序和社會和諧穩定。
附錄
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部關於辦理非法放貸刑事案件若干問題的意見
為依法懲治非法放貸犯罪活動，切實維護國家金融市場秩序與社會和諧穩定，有效防範因非法放貸誘發涉黑涉惡以及其他違法犯罪活動，保護公民、法人和其他組織合法權益，根據刑法、刑事訴訟法及有關司法解釋、規範性文件的規定，現對辦理非法放貸刑事案件若干問題提出如下意見：
一、違反國家規定，未經監管部門批准，或者超越經營範圍，以營利為目的，經常性地向社會不特定對象發放貸款，擾亂金融市場秩序，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條第（四）項的規定，以非法經營罪定罪處罰。
前款規定中的“經常性地向社會不特定對象發放貸款”，是指2年內向不特定多人（包括單位和個人）以借款或其他名義出借資金10次以上。
貸款到期後延長還款期限的，發放貸款次數按照1次計算。
二、以超過36%的實際年利率實施符合本意見第一條規定的非法放貸行為，具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條規定的“情節嚴重”，但單次非法放貸行為實際年利率未超過36%的，定罪量刑時不得計入：
（一）個人非法放貸數額累計在200萬元以上的，單位非法放貸數額累計在1000萬元以上的；
（二）個人違法所得數額累計在80萬元以上的，單位違法所得數額累計在400萬元以上的；
（三）個人非法放貸對象累計在50人以上的，單位非法放貸對象累計在150人以上的；
（四）造成借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等嚴重後果的。
具有下列情形之一的，屬於刑法第二百二十五條規定的“情節特別嚴重”：
（一）個人非法放貸數額累計在1000萬元以上的，單位非法放貸數額累計在5000萬元以上的；
（二）個人違法所得數額累計在400萬元以上的，單位違法所得數額累計在2000萬元以上的；
（三）個人非法放貸對象累計在250人以上的，單位非法放貸對象累計在750人以上的；
（四）造成多名借款人或者其近親屬自殺、死亡或者精神失常等特別嚴重後果的。
三、非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量接近本意見第二條規定的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的數額、數量起點標準，並具有下列情形之一的，可以分別認定為“情節嚴重”“情節特別嚴重”：
（一）2年內因實施非法放貸行為受過行政處罰2次以上的；
（二）以超過72%的實際年利率實施非法放貸行為10次以上的。
前款規定中的“接近”，一般應當掌握在相應數額、數量標準的80%以上。
四、僅向親友、單位內部人員等特定對象出借資金，不得適用本意見第一條的規定定罪處罰。但具有下列情形之一的，定罪量刑時應當與向不特定對象非法放貸的行為一併處理：
（一）通過親友、單位內部人員等特定對象向不特定對象發放貸款的；
（二）以發放貸款為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其發放貸款的；
（三）向社會公開宣傳，同時向不特定多人和親友、單位內部人員等特定對象發放貸款的。
五、非法放貸數額應當以實際出借給借款人的本金金額認定。非法放貸行為人以介紹費、諮詢費、管理費、逾期利息、違約金等名義和以從本金中預先扣除等方式收取利息的，相關數額在計算實際年利率時均應計入。
非法放貸行為人實際收取的除本金之外的全部財物，均應計入違法所得。
非法放貸行為未經處理的，非法放貸次數和數額、違法所得數額、非法放貸對象數量等應當累計計算。
六、為從事非法放貸活動，實施擅自設立金融機構、套取金融機構資金高利轉貸、騙取貸款、非法吸收公眾存款等行為，構成犯罪的，應當擇一重罪處罰。
為強行索要因非法放貸而產生的債務，實施故意殺人、故意傷害、非法拘禁、故意毀壞財物、尋釁滋事等行為，構成犯罪的，應當數罪併罰。
糾集、指使、僱傭他人採用滋擾、糾纏、鬨鬧、聚眾造勢等手段強行索要債務，尚不單獨構成犯罪，但實施非法放貸行為已構成非法經營罪的，應當按照非法經營罪的規定酌情從重處罰。
以上規定的情形，刑法、司法解釋另有規定的除外。
七、有組織地非法放貸，同時又有其他違法犯罪活動，符合黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團認定標準的，應當分別按照黑社會性質組織或者惡勢力、惡勢力犯罪集團偵查、起訴、審判。
黑惡勢力非法放貸的，據以認定“情節嚴重”“情節特別嚴重”的非法放貸數額、違法所得數額、非法放貸對象數量起點標準，可以分別按照本意見第二條規定中相應數額、數量標準的50%確定；同時具有本意見第三條第一款規定情形的，可以分別按照相應數額、數量標準的40%確定。
八、本意見自2019年10月21日起施行。對於本意見施行前發生的非法放貸行為，依照最高人民法院《關於準確理解和適用刑法中“國家規定”的有關問題的通知》（法發〔2011〕155號）的規定辦理。
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