作為大金融圈的一員，我們關注民間借貸的未來發展，研讀了2019年11月8日最高院《全國法院民商事審判工作會議紀要》（以下簡稱會議紀要），我們發現法院系統對於“民商事審判”與“行政監管”的關係、對於“高利轉貸”“放貸人”的審查等問題，有了一些轉變，結合“非法放貸入刑”的現實，颯姐談一談個人觀點，僅供讀者參考。
文章脈絡：
1. “穿透式審判思維”將影響你我手上的判決書（未來）；
2. 合同法，不再保留；
3. 嚴格區分：金融借貸與民間借貸。
“穿透式審判思維”
颯姐的讀者多半是金融科技行業的翹楚，大家對於“穿透式監管”並不陌生。
自金融+互聯網的模式受到重挫之後，各界呼籲從“守夜人模式”的監管（彼時還有一部分懶政的現象，不贅述）邁向“強監管”模式 ，而“強監管”必須有抓手，那就需要通過“穿透式”的方法論，來尋找綜合治理的抓手。
反觀司法，不可否認，作為“後發”國家，我們民商法研究一直向外國學習（學者多尊崇羅馬法等），將民法中重要的原則之一“外觀主義”（為保護交易順暢而看外表不看實質）引入中國司法審判之中，且影響甚廣，由此，才有了法科學生大學一年級就會學到的“善意取得制度”、“表見代理”等。
結合實例，XX普惠的系列訴訟中，我們看到判決書硬氣地懟“該案可能涉嫌經濟犯罪”而裁定駁回原告起訴，將案件材料移送公安機關或檢察機關”，根據以往的常態，絕少有民事審判庭會將一個普通的“民間借貸糾紛”，審著審著，送到公安機關或檢察院那邊去刑事處理。
這充分體現了，司法審判開始由“被動”走向“主動”，如果沒有“穿透式審判思維”，也許如上案件二審法院的法官也不會如是處理。
未來，穿透式審判將成為一定時期的主流，作為商事主體及其代理人，打一個官司不能簡單“扣法條”而是應該結合該案的基本事實，首先判斷案件是否歸於刑事領域，然後，對比行政監管的思路，最後結合本案事實尋找法條+判例支持，如果沒有“體系化、整體化”法律思維，是要吃虧的。
合同法，不再保留
颯姐2001年讀法學院一年級，那時候最火的培訓和書籍就是針對1999年10月1日施行的《合同法》的解讀，不能免俗，當年在圖書館借閱了很多資料，對於江平老先生（業內泰斗）的解讀印象深刻。
眾多周知，編纂民法典是多少代法律人的夢想，現在我們已經踏上了第一步，2017年10月1日施行了《民法總則》，請注意雖然《民法總則》已經正式施行，但老的《民法通則》並未廢止，對於兩部法律規定不一致的地方，根據新規定優於舊規定的法律適用規制，適用前者；最高院既有的司法解釋，如果不跟《民法總則》相沖突，則繼續適用原來的司法解釋。
《合同法》作為民法典中的一編，在未來的編撰工作中不再單獨立法，而是與“物權編”等一併劃入總的民法典之中。
民法典正式實施之後，《合同法》將不再保留。我們注意到，對於“損害合同當事人利益的”與“損害國家利益的”，民法總則給與同樣的法律後果，那就是：
可撤銷合同，而不再區分侵害私權利者按照可撤銷合同處理；侵犯國家利益者按照無效處理，這是一種歷史的進步，值得肯定。 嚴格區分：金融借貸與民間借貸
業內普遍關注“民間借貸”何去何從？從法院審判的角度，我們看到《會議紀要》談及“借款合同”時，提到“根據防範化解重大金融風險、金融服務實體經濟、降低融資成本的精神，區別對待金融借貸與民間借貸，並適用不同規制與利率標準。”
大家必須尊重一個現實，那就是大陸國家的金融體系基本上是依賴“間接融資”，也就是以銀行（央行+各商業銀行）為支撐的金融體系。
我國的實體經濟也需要金融服務的強大支持，而依靠民間借貸幾乎杯水車薪，而近年來的套路貸等造成了一些社會惡性事件，兩害相權，繼續支持銀行為主的間接融資模式更具可行性。
由此，我們發現《會議紀要》強調：要依法否定高利轉貸行為、職業放貸行為的效力，這將深刻影響目前互聯網金融的主要業態“助貸”“網貸”“網絡小貸”。
我們主要談一談對“助貸”的影響，如果助貸機構的資金來源於金融機構，加上各類服務費等（可能被認為虛增利息），然後將款貸出去。那麼，一旦把握不準“助貸”和“變相放貸”的界限（兩者本身就是模糊的），不僅會導致合同無效的悲催後果，還將迎來人生的“牢飯時刻”--高利轉貸罪。
那麼，如果區分“助貸”和“變相放貸”呢？確實邊界不清晰，所謂“助貸”的實質是“幫助別人放貸”；而“變相放貸”的實質是“假借別人之名自己放貸”。這裡的核心點在於，實際上到底是誰決策、誰發出指令去放貸。
而隨著金融科技的發展，銀行的看家本領也是銀行之所以是銀行的關鍵本領：風控，也外包給金融科技公司，那麼，掌握了銀行的風控實際上就是“真正放貸與否”的決策者。
如果現實中，還存在抽屜協議（要求金融科技公司反擔保），那麼，就坐實了金融科技公司“變相放貸”的事實。隨之而來，持牌機構可能會吃一頓板子，而非持牌的金融科技公司老闆及高管可能會身陷囹圄。
從這個角度上講，似乎對於金融科技公司苛責過重，我們提醒司法機關、立法機關的同志們予以考慮。
最後，提醒一點，根據《會議紀要》的闡述，在認定“高利”轉貸時，並不要求什麼年化36%、24%等硬槓槓，而是“只要出借人通過轉貸行為牟利的”，就可以認定為是“高利”轉貸的行為。（根據颯姐多年法律功底，很負責任地說：牟利不等於賺到錢，也可能是賠了錢還構成高利轉貸行為而導致合同無效，但是，要跨越到犯罪的程度，必須要求“高利轉貸”違法所得10萬元以上或2年內因高利轉貸受過2次行政處罰又高利轉貸的，詳見2010年5月《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定（二）》）
以上就是今天的分享，感恩讀者！
這裡是“越過山丘，還在等你的颯姐”，明天見！
《ICO黑洞：創新融資瘋狂的背後》
肖颯，垂直“金融科技”的深度法律服務者，中國銀行法學研究會理事、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者，互金通訊社、巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。讓金融科技人遠離“囹圄”！！
辦公郵箱：sa.xi[email protected]
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