吳宏耀 趙常成：程序性違法的量刑補償機制研究

司法蘭亭會：倡導對法律人的人文關懷，促進法律人的新知方法。

（感謝“獨樂齋主”題字）

吳宏耀，中國政法大學國家法律援助研究院院長，中國政法大學教授、博士生導師、教務處副處長。曾先後赴紐約大學法學院、耶魯大學法學院中國法中心、康奈爾大學法學院、德國馬普所進行學術訪問和交流。

趙常成，中國政法大學刑事訴訟法學專業碩士研究生，國家法律援助研究院研究人員。

感謝吳宏耀老師特別授權“司法蘭亭會”推出他的系列論文及觀點。本文原載《國家檢察官學院學報》，2019年03期。

在我國司法實踐中，作為違法取證行為的程序性制裁手段，非法證據排除規則並沒有取得預期的實踐效果。對此，研究者多將其歸因於外在的體制因素。但是，也必須承認，在適用上，因非法證據排除規則具有“全有抑或全無”的特點，在一定程度上影響了裁判者訴諸該項制裁手段的積極性。

在各國司法實踐中，為彌補以非法證據排除規則為代表的程序性制裁機制的內在缺陷，對於不甚嚴重的程序違法行為，更傾向於將從輕量刑作為程序性違法的救濟方式。這一替代性救濟方式允許裁判者根據個案違法情形靈活調整救濟的幅度，從而有效緩解了“程序性制裁成本過高”的心理壓力。

因而，從輕量刑已經逐漸成為一種世界各國普遍接受的司法實踐。作為一種實踐理性，從輕量刑不僅能夠實現救濟體系的“梯級化”，而且有助於提高法官訴諸程序性制裁的積極性，激發被告人尋求程序保護的動力。在理論上，從輕量刑的司法實踐體現的是一種兼顧程序正義與實質正義的量刑補償機制。這一機制在法理基礎、功能主義、刑罰效果三個維度上均具有正當性，存在進一步進行制度化建構的理論與實踐價值。

在全面推進依法治國的時代背景下，隨著社會主要矛盾的變化，社會公眾對憲法基本權利保障等方面的精神需求也將變得越來越敏感、迫切。其中，就刑事訴訟領域而言，

本文認為，在我國司法實踐中，非法證據排除規則實踐效果不彰既有外部體制方面的原因，也與該規則的內在缺陷有關：非法證據排除規則是一種通過排除非法證據遏制非法取證行為的程序性制裁措施。

通過從輕量刑對部分程序性違法行為予以救濟，已經逐步得到了世界各國司法實踐的認同。本文將從法理基礎、功能主義、刑罰效果三個角度，就程序性違法的量刑補償機制的正當性予以討論，以期引起學界對於此類司法實踐現象的關注和思考。

一、程序性制裁機制的內在缺陷

我國立法確立的程序性制裁機制為何在司法實踐中難以發揮實效，這一問題的討論可以分為兩個方向：一是尋找制約程序性制裁機制發揮作用的外在因素；二是探索程序性制裁機制本身的內在缺陷。對此，我國學者多致力於前一路徑，並提出了若干見解。例如，有學者指出，辯護權缺乏有效保障、檢察機關主導排除程序、法官自由裁量權過大、法院裁判欠缺獨立性和權威性，是非法證據排除規則有效實施最重要的制約因素。誠然，這些以探尋外部制約因素的理論發展，充分揭示了我國立法現狀、司法觀念、司法體制、訴訟結構等方面與程序性制裁機制有效實施的背反之處。然而，學術界長期從“橘生淮北”的理論視角看待中國刑事司法中存在的問題，或許也將導致研究角度的固化。

事實上，程序性制裁機制的“實踐冷清”不只是中國獨有的現象。以美國為例，美國司法實踐中的程序性違法行為可能導致撤銷起訴、無效審判、撤銷原判、非法證據排除等程序性制裁。但是，除非法證據排除外，其他機制都有一個共同點，即很少得到法院的適用，甚至有論者評價其是完全無效的。例如，作為程序性上訴的主要救濟方式，撤銷原判極少得到適用。即使出現非常嚴重的不當行為，例如控方故意隱瞞無罪證據，法院通常也會以無害錯誤為由拒絕撤銷原判，以至於有論者稱其為“功能失調”的救濟。再如，美國聯邦最高法院曾經認定因存在不公而駁回起訴（dismissal with prejudice）是違反第六修正案迅速審判條款的“唯一救濟手段”，然而即使面對“令人震驚的長時間拖延”，初審法院及上訴審法院也不會認定違法並施以這種極端的救濟方式，以至於在每年提出的數以千計的涉及迅速審判權的憲法請求中，只有一小部分能夠得到支持。又如，即使是適用情況相對較好的非法證據排除規則，因大量例外情形湧現，其適用範圍也日漸萎縮。聯邦最高法院在哈德遜訴密西根州案中更是作出了“排除規則一直是我們最後的手段，而不是首選”的著名論斷，聲稱其他救濟措施可以完全替代排除規則。以上論據說明，即使在法治較為發達、程序性制裁機制較為完備的國家，也存在程序性制裁實效不彰的現象。

因此，反思程序性制裁機制的內在缺陷同樣是必要的。換言之，我們需要從程序性制裁機制的自身特徵入手，追問其所以難以得到廣泛適用的內在原因。對此，我國有學者曾歸納了程序性制裁五方面的缺陷，包括剝奪了未實施違法行為者的利益、代價高昂、被告人獲得了額外收益、被害人喪失獲得正義的機會、社會承擔了巨大代價等。然而，上述五個方面其實只是從不同角度重複了制裁機制代價高昂這一內在缺陷。僅因為制裁過於嚴苛，尚未能完整論證程序性制裁機制欠缺實效的成立邏輯。實際上，程序性制裁機制失靈的邏輯包括兩個方面：其一，程序性制裁本身是代價高昂的救濟；其二，裁判者只能在適用這一救濟或者不進行救濟之間進行“全有抑或全無”的選擇。這一邏輯在事實上會產生一種“救濟嚇阻效應”，使得裁判者傾向於否認或限縮被告人權利而非訴諸程序性制裁。

1．緣由之一：程序性制裁代價高昂

總體而言，程序性制裁很可能導致被告人被釋放或者增加重審成本。排除非法證據可能導致被告因證據不足而無罪釋放；宣告審判無效或宣告撤銷起訴將導致無法對被告人進行刑事追訴；將原判決發回重審將導致訴訟成本攀升等後果。由此，程序性制裁往往被視為是一種代價高昂的過度救濟。這一高昂代價體現在：

第一，如果適用程序性制裁而將被告人予以釋放，將會帶來放縱罪犯、危害社會的嚴重後果。基於國家機關的程序性錯誤，而使罪犯在未消除人身危險性的情況下回歸社會，實際上是將不利後果轉嫁於社會共同體成員。第二，程序性制裁可能超出應然的救濟範圍，被視為是給予被告人“意外收穫”。法律救濟旨在實現違法行為人與受害人之間的公平，使被告人恢復到違法行為實施以前的狀態，而過度救濟反而使其恢復到更優越地位。被告人獲得了未曾料想的裁判結局，更可能導致同類請求大量湧現，造成濫訴現象。第三，程序性制裁旨在剝奪程序性違法行為人的利益，然而卻間接損害了刑事被害人的利益。確實有罪的被告人因國家機關的違法行為而被釋放或獲得重新審理，被害人旨在通過司法途徑尋求正義的願望遭遇挫折，這無異於對其進行二次傷害。

2．緣由之二：“全有抑或全無”的適用特徵

在程序性制裁機制代價高昂的基礎上，各類制裁機制往往具有“全有抑或全無”的適用特徵，欠缺“梯級性”，因而無法實現“制裁與非法程序相適應”的程序正義要求。換言之，

3．實踐效果：“救濟嚇阻效應”

美國學者達里爾·萊文森為描述以下現象創造了“救濟嚇阻”（remedial deterrence）這一概念：如果救濟後果非其所願，這一後果反而促使法院以避免救濟後果的方式構建權利。在極端情況下，如果沒有可行的救濟方式，法院可能會將權利定義為不存在。簡而言之，當面臨全有或全無的救濟選擇時，法院往往傾向於選擇後者。這一概念同樣可以用來解釋程序性制裁的內在缺陷。程序性制裁代價高昂並且欠缺“梯度性”的內在構成邏輯，讓裁判者陷入一種艱難的選擇：在面對各類程度不同的程序性違法時，法院要麼選擇發動程序性制裁使得被告人獲得極大的程序利益，如撤銷起訴、無效審判、證據鏈斷裂等，要麼選擇不發動程序性制裁而繼續訴訟程序，如宣告不存在違法、違法屬於無害錯誤等。正是在這一兩難選擇下，無論是西方還是我國，個案中的裁判者都傾向於對被告人的權利保護進行限縮解釋以規避制裁的發動。

非法證據排除的司法實踐是救濟嚇阻效應的極佳註腳。在我國，實證研究指出，目前僅一成非法證據排除申請得到法院支持，並且在少數排除非法證據的案件中，法院依據其他證據仍然實現對被告人定罪的佔72.79%。在美國，面對廣泛存在的程序性違法，有學者統計了1222起刑事案件，發現法院在87%的案件中援引了無害錯誤原則。對於大量適用的無害錯誤，有法官在判決中直接指出，無害錯誤原則使得程序性保護就如同“坦塔羅斯的苦惱”，被告人永遠無法實現，並且嚴重削弱了對不當行為的威懾效果。圭多·卡拉布雷西分析甚至認為，排除規則對美國隱私權的深度下降負有最大責任。“法官不喜歡將危險的罪犯放歸社會，因此，面對明顯有罪的被告人所提出的憲法主張，法官將盡最大努力保護基本權利並仍將被告關進監獄。這意味著法官通常都會認定搜查、扣押或侵犯隱私是合理的。”以上司法實踐表明，程序性制裁的適用同樣存在“救濟嚇阻”。亦即，因為施以救濟所導致的法律後果很可能非其所願，因此裁判者會選擇限縮被告人權利併合理化程序性違法行為而不進行救濟，程序性制裁機制的實效性進而遭受抑制。

二、從輕量刑：程序性違法的一種救濟方式

任何單一的制度措施都有其固有的侷限性。治理程序性違法不應過分重視或輕視某一制度方案，而應當構建全面、系統的救濟體系。以此為出發點，刑訴理論及其實踐亟待對現有程序性制裁機制進行一定的突破與發展。破除“救濟嚇阻”的關鍵突破口，即對現有的程序性違法救濟方式進行梯級化改造，為裁判者提供更為靈活的救濟選擇。換言之，在現有救濟方式之外，豐富並擴展其他更為溫和、適應性更強的法律手段。對此，可供選擇的制度構想較為豐富，例如變更強制措施、責令重新實施訴訟行為、責令恢復原狀、從輕量刑等。在諸多救濟方式中，以從輕量刑作為程序性違法的救濟方式，是一個值得深入探討的方案。量刑是一種具有高度自由裁量性的司法活動，根據被告人犯罪情節及個人狀況的程度差異，量刑的輕重程度也隨之不同。在邏輯層面上，法官如果可以根據被告人在刑事訴訟程序中所遭受的侵權程度等衡量因素，而對被告人施以不同幅度的從輕量刑，則可以實現程序性違法的“梯級化”救濟。因此，從輕量刑與程序性違法的關係具有專門討論的學術價值。

（一）從輕量刑的比較法考察

實際上，將從輕量刑作為程序性違法的救濟方式，早已成為比較法上頗為普遍的司法實踐。許多國家和地區，如德國、英國、荷蘭、加拿大等，都已經逐漸開始以從輕量刑的方式對遭受程序性違法的被告人進行救濟；美國雖尚未確認這一救濟方式，但已有大量研究成果對此加以肯定。迄今為止，從輕量刑適用的程序性違法類型非常廣泛，包括長期審前羈押、訴訟遲延、犯意引誘、暴力執法、剝奪量刑聽證中的發言權、違反辯訴協議、羈押場所條件不合法、非法搜查、侵犯被告人獲得律師幫助權等等。

以德國為例，德國司法實踐上對犯意引誘、訴訟遲延、長期審前羈押等程序性違法適用從輕量刑的救濟方案。對於偵查人員犯意引誘的情形，德國雖然存在刑罰權失效說、訴訟障礙事由說、證據使用禁止說，然而司法實務卻採取減刑說，即由法官依據個案情節減輕被告人的刑度。對於拖延訴訟程序的情形，雖然德國學說強力主張應以訴訟障礙事由立即終結案件審理，然而德國司法實務上卻仍採取了從輕量刑的補償方案。此外，長期審前羈押的情形亦是如此。在克萊蒂一案中（Chraidi v. Germany），克萊蒂涉嫌在柏林實施恐怖襲擊。迄止一審判決作出，克萊蒂審前羈押的時間長達近五年六個月，因此，本案主審法官在判決書中明確表示，對長期的審前羈押情況在量刑上予以考慮。

對於長期羈押、訴訟拖延等情形，英國及多個國際刑事特別法庭也傾向於通過從輕量刑為被告人提供救濟。在耶特肯斯科茨案中（Yetkinsekerci v. the United Kingdom），被告因涉嫌意圖走私管制藥物二嗎啡而被審前羈押。至判決最終確定時，被告人審前羈押的時間已長達三年六個月。英國上訴法院在量刑中考慮了這一情節，將本應判處14年有期徒刑的刑罰減為12年。相同的救濟思路同樣出現於盧旺達問題國際刑事法庭、前南問題國際刑事法庭的相關判決之中。

荷蘭立法甚至就從輕量刑的適用作出了明確的規定。《荷蘭刑事訴訟法典》第359a條第1款規定，“如果在初步偵查中沒有遵循程序要求，且這一違法無法被補正，同時法律沒有規定相應的法律後果，則法官可以決定：(a) 在違法所產生的損害可以以此進行補償的情況下，根據違法情況的嚴重程度從輕量刑……”根據該項法律規定，在荷蘭司法實踐中，從輕量刑得以廣泛適用，例如，羈押場所條件非法、非法搜查身體等。在馬修案中（Mathew v.Netherlands），荷蘭聯合法院在判決中明確指出，被告在審前羈押過程中持續被關押在懲罰牢房中，羈押場所的條件格外惡劣，因此該國內法院將被告由五年刑期減為三年六個月。歐洲人權法院認為上述減刑幅度確實是相當大，並重申，減輕刑期若與所申訴的損害相稱則可作為“賠償”。

在加拿大，儘管學術界對於從輕量刑的實踐做法一直存在爭議，但是這並不妨礙相關司法判例的湧現。而且，加拿大最高法院對此也持積極的肯定態度。在司法實踐中，加拿大對從輕量刑的適用同樣相當廣泛，例如警方過度使用暴力執法、侵犯被告人在量刑聽證程序中發言的權利、侵犯被告人獲得律師幫助的權利，以及不合理的搜查扣押等情形，均可能造成從輕量刑的後果。在納蘇格魯卡一案中（R.v.Nasogaluak），被告人涉嫌醉酒駕駛。加拿大皇家騎警在車內逮捕被告人的過程中過度使用武力，因此被告人以警方侵犯了其人身安全為由，要求法院對其從輕量刑。初審法院指出，危險駕駛及逃避警方執法等罪行通常會被判處6至18個月的監禁刑。然而，衡量被告的不幸經歷以及警方令人震驚的違憲行為，初審法院決定不對被告人科以監禁刑，而是判處附條件釋放。

在美國，在斯頓克案中（Strunk v.United States），聯邦最高法院明確拒絕將從輕量刑作為與量刑無關的程序性錯誤的救濟方式。受此影響，在司法實踐中，法院系統不會因控方程序違法而訴諸從輕量刑的救濟。然而，2008年，美國愛荷華州北區聯邦地方法院在迪克斯一案中（United States v.Dicus）率先打破了這一慣例，並在判決中指出：雖然根據該案犯罪情節，法院擬根據量刑指南的上限判處被告人87個月監禁刑，然而由於檢察官實施了違反辯訴協議的嚴重不當行為，法院最終判處被告人量刑指南範圍的最低刑期——7個月監禁。在美國，亦有學者一直主張從輕量刑的救濟方式。例如，卡拉布雷西認為，如果將懲罰警察與量刑程序相結合，為犯罪分子披露警方不當行為提供激勵，將擁有一個比現在任何方式都更有效控制警察的制度。哈利·考德威爾及卡羅爾·蔡斯則建議，當發現違反第四修正案時，法官應當根據違法行為的嚴重程度將被告的刑期減少一定比例。索尼婭·斯塔爾更是對從輕量刑的全面適用進行了系統且詳實的論證與分析。

雖然筆者無法對所有相關判例作出詳盡而無遺漏的歸納，然而上述實踐足以說明，從輕量刑作為程序性違法的救濟方式已經逐步得到域外司法實踐的認可。總體而言，從輕量刑的適用情況具有以下特點：其一，適用範圍具有廣泛性和擴張性。從輕量刑的適用範圍廣泛並且呈不斷擴張的趨勢，沒有特定的違法類型限制。其二，適用方式具有公開性。在擬對程序性違法適用從輕量刑時，法官將公開宣告對被告予以量刑減輕，並且明確減刑幅度。其三，量刑幅度具有限制性。為保證救濟程序性違法不損害刑罰目的的實現，從輕量刑的減刑幅度一般設定為在法定刑期以內酌情從輕。

（二）從輕量刑的國內實踐

基於我國非法證據排除規則的“實踐冷清”現象，有學者發現，“一些法院針對那種情節特別嚴重的程序違法行為，尤其是刑訊逼供、誘惑偵查等違法偵査行為，也試圖採取另一種形式的制裁措施，以示對這些程序違法行為的零容忍，以及對程序違法行為受害者的救濟和撫慰。這種制裁通常都是體現為作出從輕量刑。”事實確實如此。在司法實踐中，因程序性違法而對被告人從輕量刑的做法絕非罕見，而且，在法官的量刑過程中，或者在合議庭、審判委員會的內部討論中，從輕量刑往往是程序性違法的一種替代性救濟方案，或者也可以視為是一種非法證據的“隱形排除”。

但是，與西方國家不同，在我國，法院通常不會就這種從輕量刑做出公開解釋或說明，更不會反映在判決書之中。其原因可能在於：其一，早在2003年劉湧案中，遼寧省高院曾以“本案不能從根本上排除刑訊逼供的可能性”為由，改判劉湧死刑緩期兩年執行。但是，這一改判招致當時社會公眾的強烈牴觸，最終促使最高人民法院通過再審推翻了遼寧省高院的判決。鑑於該案的巨大社會影響，可以合理預測，在之後的司法裁判中，法院系統會忌憚可能引發的社會影響而避免公開其實質性的裁判理由。其二，最高人民法院在《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》中規定，對“犯意引誘”“雙套引誘”和“數量引誘”等情形應當從輕處罰；除此之外，我國目前對程序性違法適用從輕量刑尚欠缺規範依據。基於長期以來法院系統形成的成文法思維，在沒有明確規範依據的情況下，各級法院不可能主動發揮司法能動性而公開創立新的救濟方式。其三，長期以來，我國訴訟法學理論關於程序性違法的討論主要圍繞程序性制裁機制展開，至於從輕量刑等其他救濟方式的正當性，則缺乏應有的理論關注和論證。受此影響，人們對量刑補償機制的正當性尚存在疑問，這也在一定程度上抑制了法院系統的積極性。

至於從輕量刑的適用是否具有普遍性，目前尚欠缺較為有力的實證論據。有學者曾通過實證研究對從輕量刑的適用進行了一定的說明。該學者在調研某庭審實質化改革試點時發現，在選取的示範庭案件中，“排除被告人庭前非法口供對案件定罪量刑產生了一定的影響。具體而言，有14.29%的示範庭案件的排非對案件定罪量刑有重大影響，57.14%有一定影響，對定罪量刑影響輕微甚至無影響只佔28.57%。”該數據說明，在被告人申請非法證據排除並且獲得法院支持後，儘管未能因證據不足而宣告無罪，但是卻在一定程度會通過從輕量刑的方式表現出來。雖然如此，作者在論證中並未說明比較量刑差異時所運用的分析方法，並且數據來源僅限於試點地區法院，因此，該結論的普適性仍需檢驗。但是，可以肯定的是，從輕量刑的不公開適用已逐漸增多，理應予以理論上的關注與討論。

（三）從輕量刑的作用

在事實層面上，以從輕量刑為代表的量刑補償機制已經逐漸為世界上許多國家和地區所關注並且加以適用。然而，在效用層面上，在治理程序性違法這一核心議題中，從輕量刑在何種程度上可以作為一種程序違法的“有效”救濟方式，尚需要進一步論證。

1.實現救濟“梯級化”

如前所述，由於程序性制裁機制存在內在缺陷，法官傾向於不發動程序性制裁，而是對被告人的權利保護範圍進行限縮。相反，從輕量刑由於存在相當靈活的裁量幅度，因而允許法官可以根據不同的案件情況施以不同程度的量刑優惠，進而實現救濟的“梯級化”，並覆蓋更廣泛的程序性違法行為。換言之，通過從輕量刑，法官可以根據辦案人員的違法程度、權利遭受侵害的程度等考量因素綜合判定是否給予被告人從輕量刑以及從輕的幅度，從而對過去被認定為不違法或違法無害的程序行為加以糾正與救濟。例如，對於阻礙被告人及其辯護人及時有效行使辯護權的行為、因過失而導致的偵查及檢察違法行為，法院可以對被告人在應判刑期的基礎上酌情從輕。

2.法院更願意進行救濟

霍姆斯大法官的名言“罪犯之逃之夭夭與政府的非法行為相比，罪孽要小得多”，以及卡多佐大法官的“因為警察違法，就放縱犯罪”，表達了保障人權與打擊犯罪的價值衝突。事實上，不顧社會代價追求正當程序並不符合法官真實意願，作為社會公眾的一員，法官也不希望被告人獲得過分救濟。基於這一法官心理，從輕量刑能夠為平衡價值衝突提供更為靈活的裁量渠道，從而提高程序性違法被救濟的可能性。一方面，這一救濟方式不會增加重新審理的時間及成本，也不會造成放縱犯罪的嚴重後果，因此更可能被用於救濟程序性違法；另一方面，如後所述，由於從輕量刑並不具有明顯的威懾功能，因此這一救濟不會遭遇較大的政治阻力及司法體制障礙，因此更可能為法官所採用。

從輕量刑能夠進一步激發被告人尋求程序保護的動力。在我國刑事司法實踐中，絕大多數案件的被告人都作出了有罪供述，絕大多數的案件都以有罪判決為結局，“從普遍意義上看，中國刑事審判的核心問題是量刑問題，而不是定罪問題。”對於一般被告人而言，爭取獲得從寬處理更加具有實際意義，被告人對此也具有更高的辯護積極性。這一論斷在域外同樣成立。例如，卡拉布雷西發現，即使被告被判入獄三十年以上，他們也拼命爭取獲得一些減刑。因為許多罪犯都是二十出頭的年輕人，對於他們而言，能儘可能地提早出獄可能非常重要，這是他們辯稱存在非法取證的強烈動機。作為程序性違法的救濟方式之一，一方面，從輕量刑能夠提供被告人實質的量刑利益，達致完全優於證據利益、程序利益的激勵效果；另一方面，若從輕量刑能夠促使法院更多地宣告程序性違法，這將進一步促進被告人尋求救濟的動力。

三、從輕量刑的理論解讀：量刑補償機制

作為程序性違法的替代性救濟方式，從輕量刑具有其他程序性制裁機制所不具有的作用，能夠補充並完善現有的程序性違法救濟體系。然而，目前代表性的觀點認為，從輕量刑是一種“基於現實主義的辯護經驗”，這儘管並不完全符合程序性制裁的原理，但也足以發揮程序性制裁的部分功能。這一觀點實際上是以程序性制裁理論為基礎對從輕量刑進行解釋，但是由於存在解釋障礙，因此僅將其視為一種退而求其次的“無奈之舉”。然而，從輕量刑果真是僅僅是一種欠缺理論正當性的無奈選擇嗎？

（一）程序性制裁理論的解釋侷限

程序性制裁理論是我國目前救濟程序性違法的基礎理論，然而這一理論在解釋從輕量刑上存在明顯的侷限性。雖然程序性制裁理論的支持者將其視為程序性制裁的形式之一，但這一主張實際上也承認，從輕量刑既不是對違法行為的實施者本人進行處罰，也沒有完全否定違法行為的法律效力，因而既不屬於實體性制裁，也不屬於典型的程序性制裁。只是由於從輕量刑畢竟構成了對偵控行為訴訟效果的部分否定，與程序性制裁更為接近，因而將其納入程序性制裁機制中予以探討。具體而言，這一解釋侷限表現在：

1.從輕量刑不是程序性法律後果。將法律後果區分為程序性與實體性，是程序性制裁理論的立論前提。實體性法律後果包括民事侵權賠償、行政紀律責任追究、刑事追訴以及國家賠償等；程序性制裁是程序性法律後果，其中可歸納非法證據排除、終止訴訟制度、撤銷原判制度等五種類型。從輕量刑不是程序性法律後果，而是一種典型的實體性法律後果，量刑幅度的大小直接影響被告人的實體權利，即人身自由的剝奪程度。這與通過宣告違法程序行為無效的程序性法律後果不同，後者雖然也可能間接影響被告人實體權利，但主要體現為一種獨立的程序利益。

2.從輕量刑不是一種制裁。制裁是指那些侵犯他人權利、不履行法定義務或者違反法定禁令的人，所應承受的消極性法律後果。無論是程序性制裁抑或是實體性制裁，都屬於公安司法機關及其人員對於其程序性違法行為所應當承擔的消極法律後果。前者是由具體實施程序性違法的辦案人員承擔相應責任；後者是使辦案機關的程序性違法行為失去法律效果。然而，從輕量刑並不具有明確的制裁對象，也未施以任何消極法律後果。法院在適用從輕量刑時，除宣告違法外，並未對違法行為人本人造成任何不利後果，也並未對辦案機關追究被告人刑事責任施加任何實質性阻礙，而是對違法行為受害人給予了量刑利益。

3.從輕量刑不以威懾為目的。程序性制裁旨在通過威懾從而抑制程序性違法現象。“程序性制裁是通過對那些違反法律程序的偵查、公訴和審判行為宣告為無效、使其不再產生所預期的法律後果的方式，來懲罰和遏制程序性違法行為的。”雖然程序性制裁理論也強調“侵權性違法”，然而，程序性制裁應對侵權的邏輯卻不是對侵權受害人進行補償，而是對侵權行為人進行制裁。從邏輯上講，對侵權行為人的制裁可能無法達致對侵權被害人的補償結果，至少不是直接引起補償結果，因此，程序性制裁的目的在於威懾，而補償僅僅是輻射效果。相反，從輕量刑以補償為其制度目的，威懾反而成為輻射效果，這是二者的根本區別。

（二）量刑補償機制的提出

正是由於既有概念體系難以解釋新興的法律現象，才可能湧現新的解釋徑路。筆者認為，從輕量刑作為獨特的程序性違法的救濟方式，具有不同於程序性制裁的實踐及理論品格，需要重新解釋其正當性來源，才能充分描述這一救濟方式的全貌。

對於從輕量刑這一實踐現象，在理論上可以概括為“量刑補償機制”：即通過從輕量刑處理，國家司法機關承認被告人在刑事程序中受到了不公正的對待，但是，這種不公正對待的嚴重程度尚不足以影響追究其刑事責任，因而，國家選擇在量刑上對其予以必要的補償。

本文試圖從以下三個緯度論證量刑補償機制的正當性：第一，功能主義視角下的補償面向；第二，法哲學視角下的矯正正義；第三，刑罰效果視角下的規範主義。首先，量刑補償機制具有突出的補償功能及一定的威懾功能，因而，體現了法律的實踐理性；其次，量刑補償機制不是傳統意義上的公法制裁，而是體現矯正正義的侵權損害賠償，因而具有法理上的正當性；最後，以量刑補償機制救濟程序性違法與刑罰目的不存在衝突，反而促進其實現，可以適用於刑事訴訟程序，從而具有程序正當性。當然，為了避免量刑補償機制的誤用，需要對該機制的適用關係、減刑幅度、適用範圍、適用方式等方面予以規範。

四、量刑補償機制的功能分析：補償面向

功能主義概念本身是多義的。其中，耶林目的法學意義上的功能主義認為，法律是實現目的的一種手段，它具有滿足社會需要的重要功能。在這一意義上，可以認為，刑訴法上發展的實體及程序性法律後果均以治理程序性違法為目的，並試圖通過雙重功能的滿足以實現這一目的。所謂“雙重功能”，即威懾功能與補償功能。前者旨在通過懲罰以嚇阻未來可能的程序違法行為；後者旨在通過補償，使遭受程序性違法侵犯的被告人恢復其合法權益。總體而言，雖然這兩種功能在對象上存在加害人與受害人的分野,在方式上存在消極制裁與積極救濟的分野,在目的上存在指向未來與立足當下的分野，但二者都是治理程序性違法所不可或缺的要素。欠缺威懾面向的治理將疲於應對日益增長的程序性違法，而欠缺補償面向的治理將使受害人淪為施加制裁的工具。

程序性違法的不同救濟方式在上述雙重功能的實現上存在較大差別。例如，非法證據排除規則以威懾功能見長，但僅在排除證據導致控方證據鏈斷裂時才會產生間接意義上的補償功能。美國聯邦最高法院在馬普案中指出，排除非法獲取的證據是威懾警察違法的惟一途徑；其後在卡蘭德拉案又指出，排除規則的主要目的不是救濟對搜查受害者隱私的傷害，而是阻止未來的非法警察行為。與此截然不同的是，從輕量刑具有直觀的補償功能，但在威懾功能層面效用不大。換句話說，量刑補償機制的正當性體現於該機制在功能主義維度下的補償面向。

（一）直觀的補償功能

在刑事訴訟程序中對侵權受害人進行補償，大抵可以訴諸四種利益，即程序利益、證據利益、金錢利益、量刑利益。其中，程序利益與證據利益主要是一種間接的利益。在我國，以非法證據排除為核心的程序性制裁機制不僅難以啟動，而且法院在排除非法證據後，通常仍可依據該案的其他證據對被告人定罪量刑。因此，即使被告人獲得了所謂的證據利益、程序利益，一般情況下也不會產生任何實質意義上的補償。金錢利益的主要制度表現為國家賠償制度。然而，這一制度的司法實踐目前呈現出案件數量少、增長緩慢、賠償率持續走低、申訴多、精神損害撫慰金數額低等特徵，證明金錢利益的補償效果亦尚顯不足。有鑑於此，從功能分析的角度而言，就治理程序性違法這一根本目的而言，目前我國基本欠缺對補償功能的充分關切。

從輕量刑為程序違法行為的受害人提供了量刑利益作為補償。相較於其他利益，量刑利益更為直接、充分，因此其補償效果也更為突出。刑事案件的裁判結果僅在定罪與量刑兩個層面對被告人具有實質意義上的利害關係。在我國，無罪判決率非常低。據統計，全國法院2013年至2017年間無罪判決率大致為0.08%。因此，對於絕大多數被告人而言，進行無罪辯護極難獲得良好的辯護效果。相反，爭取獲得從寬量刑對於被告人具有更現實的意義，被告人對此也有更高的辯護積極性。從輕量刑能夠實現救濟“梯級化”,促進法院救濟意願,激勵被告人主張侵權，其背後的原理即源於補償功能上的突出優勢。

長期（超期）羈押是這一補償功能的典型體現。對於這一程序性違法，以德國學者為代表的普遍觀點支持以刑罰權消滅、訴訟障礙等理由對被告人無罪釋放，但是這一主張的實踐回應極為罕見；恰恰相反，以無害錯誤等理由單純宣告羈押違法或根本不宣告違法的案例在世界範圍內俯拾皆是。在舊有救濟方式補償功能缺位的現實下，世界範圍內對長期羈押適用從輕量刑的司法判例大量湧現。歐洲人權法院在一系列判例中反覆指出，如果締約國當局未能遵守公約第6條第1款（在合理的時間內接受獨立且公正的法庭公開審理）或者第5條第3款（對被逮捕或者拘留的人在合理的時間內受審或者在審判前釋放），當局可以通過明確且可衡量的方式減少申請人的刑期，以此提供充分的補償。

（二）弱化的威懾功能

在宣告違法的層面上，從輕量刑與其他救濟方式相同，均意味著對特定違法行為的否定性評價，具有一定的威懾功能。但是，也必須承認，在我國縱向訴訟階段構造下，從輕量刑很難對偵查人員、檢察人員產生足夠的威懾作用。

首先，從輕量刑對於偵查違法行為基本不會形成威懾。一方面，偵查機關僅負責在偵查階段調查、收集證據，對案件最終的量刑結果是否符合預期沒有規範意義上的期待；另一方面，業績考核對於偵查人員的職務行為具有較大影響，但目前尚未發現有將量刑結果納入考核體系中的情況。域外研究同樣印證了這一論斷。例如，耶魯·卡米薩指出，從輕量刑本身不會威懾偵查人員的不當行為，因為偵查人員絲毫不會在意量刑結果。但是，也有研究表明，刑罰輕緩化可以減少社區的牴觸情緒，有時會幫助警方有效展開偵查，因此警方可能並不喜歡較重的量刑。

其次，從輕量刑對於檢察違法行為的威懾效果也並不明顯。理論上，基於尋求最大化地威懾犯罪分子、敦促被告人認罪、獲得更高職業評價、獲得庭審勝利、向公眾昭示嚴懲犯罪等理由，檢察官可能會更在意案件的量刑結果。但是，似乎不應高估上述因素的威懾效果。規範層面上，除量刑畸輕畸重以外，我國檢察人員對於量刑結果的規範預期主要體現為量刑建議的採納。然而，基於量刑建議的選擇性與相對確定性，這一制度對檢察官的影響程度有限。心理層面上，由於我國在認罪認罰從寬制度中給予被告人的從寬幅度有所限制；而且，由於我國庭審對抗性較弱、公訴定罪率極高、檢察官負有客觀義務等，因此，檢察人員為了追求效率或庭審取勝往往並不具有強烈的重刑心理驅動。

簡言之，通過功能主義分析，我們能夠看到從輕量刑與其他程序性制裁機制之間的顯著區別。大體上，程序性制裁機制是一種指向公安司法機關的、以威懾功能為核心的救濟方式；而量刑補償機制是一種指向被告人本人的、以補償功能為核心的救濟方式。在程序性違法救濟體系中確立從輕量刑的獨立地位，彌補救濟體系在補償功能上的長期缺陷，對程序性違法治理的目的實現具有強烈的現實意義。

五、量刑補償機制的法理基礎：矯正正義

刑事訴訟法以保障公民權利免受國家權力不當侵犯為目的。在刑事正當程序的保護下，刑事被追訴人享有不受任意逮捕拘禁、由依法設立且獨立無偏的法庭審判、不受任意搜查和扣押、獲得律師幫助等基本程序權利。程序性違法，尤其是侵權性違法，是對上述正當程序權利的威脅與侵犯，其實質是在刑事程序中代表國家的公安司法機關對刑事被追訴人的國家侵權行為，應當承擔國家侵權責任。由此，刑事法律關係與侵權法律關係在刑事訴訟中重疊交織，被追訴人成為侵權法律關係的“受害人”，而代表國家的公安司法機關則成為了“加害人”。這一國家侵權責任對於理解程序性違法救濟方式的法理本質具有基礎性價值。在這一意義上，對程序性違法受害人的損害填補可以納入侵權法的理論框架進行理解。尤其是對於從輕量刑這一強補償而弱威懾的救濟方式而言，侵權法的理論框架可以為其提供完整且具有說服力的法哲學基礎，即矯正正義。

作為侵權法的法哲學基礎之一，矯正正義為侵權法體系提供了理論解釋並使侵權規則的正當性獲得有效的證明。矯正正義的概念起源於亞里士多德：“平等——我們說過它就是正義——是過多與過少之間的適度，所以矯正正義也就是得與失之間的適度。”矯正正義的正義觀認為，在一方實施了侵害行為，另一方受到傷害時，應當恢復雙方的平等地位，迴歸到當事人雙方在分配正義下應有的狀態。其實質是通過對違法行為的糾正來恢復對法的追求。該理論意味著以下原則：第一，救濟原則。為不公行為所傷害的人應當有啟動由法官管理的矯正機器的權力，即有侵權必有救濟。第二，補償性原則。“損害賠償基於填補受害人所遭受的實際損害，既不能多，也不能少。”補償無論超過或不足實際損害，均未能實現矯正正義要求的“數量平等”。第三，中立原則。矯正正義觀不考慮受害人和加害人的價值、特徵、地位，“不論好人加害於壞人，還是壞人加害於好人，並無區別。”第四，雙向平衡原則。僅彌補受害人一方所失，或僅剝奪加害人一方所得，均不符合矯正正義的要求。矯正正義下的救濟同時包括剝奪所得與彌補所失，從而使雙方地位真正迴歸分配正義應有的狀態。

從輕量刑可以藉助矯正正義來論證其法理上的正當性，並進而為其制度展開提供解釋依據。例如，就正當性而言，矯正正義強調，人們具有避免受到他人不正當行為侵害的道德上的權利，與此同時，加害人負有道德上的義務和賠償責任。根據救濟原則、中立原則，這一矯正不考慮當事人的價值，只關注侵權本身，只要其合法權益受到損害，均應當獲得同等的司法救濟。因此，在矯正正義下，刑事訴訟被告人具有避免受到國家機關程序性違法的道德權利，而對遭受國家機關違法侵害的被告人進行損害填補則成為國家機關的道德義務，對於被告人提出的損害賠償請求，司法機關必須予以救濟。同時根據雙向原則，無論是刑事處罰、非法證據排除還是其他制裁手段，都僅剝奪了國家機關一方的所得，而未能彌補被害人一方所失，而從輕量刑對救濟體系補償面向的補充彌補了這一雙向原則的要求。

將矯正正義思想應用於程序性違法並非奇談怪論，只是少有論者從這一角度進行解讀。作為程序性違法的救濟方式之一，同時作為國家侵權責任的制度表現之一，國家賠償制度即脫胎於此。民事侵權制度的許多內容，如歸責原則、責任構成、賠償範圍等，均為國家賠償制度所吸收、借鑑、確認。雖然國家賠償制度在國家公權力行為的法定性、組織性、強制性等方面與民事侵權賠償有著明顯區別，但是前者的發展始終沒有脫離後者的影響，二者有著共同的法哲學基礎，即實現矯正正義。不僅如此，從輕量刑與國家賠償具有大致相同的屬性：均以補償面向作為功能定位、同屬實體性法律後果等，只是前者補償量刑利益，而後者補償金錢利益。因此，以矯正正義為法哲學基礎來理解從輕量刑是完全成立的。亦即，從輕量刑旨在通過量刑利益，最大限度地彌補程序性違法對受害人造成的侵權損害，恢復其合法權利和法律地位，這實際上就是矯正正義的一種形式。

六、量刑補償機制的刑罰效果：規範主義

對於量刑補償機制，一個可能的擔憂是：對程序性違法適用從輕量刑將阻礙刑罰目的的實現。畢竟，量刑是基於被告人自身犯罪事實、人身危險性、再犯可能性的刑罰裁量，而以國家機關違法而減輕被告人罪責似乎突破了上述限制。以刑事實體法上對報應刑與預防刑的理解，刑事程序只是量刑過程的工具，與最終量刑結果無關，更與刑罰效果無關。然而，這一理解並未充分揭示程序因素與刑罰目的實現之間的關聯。恰恰相反，既有研究表明，程序因素在犯罪預防層面對刑罰目的之實現具有積極影響。

刑法理論上將刑罰目的分為特殊預防與一般預防。其中，特殊預防目的部分是通過再社會化功能實現的。再社會化功能，即教育感化功能，是通過制定、適用和執行刑罰，使犯罪人養成良好的規範意識，樹立和強化對法的信仰與忠誠。同樣，一般預防中積極的一般預防，也稱規範預防論，旨在喚醒和強化國民對法的忠誠、對法秩序的存在力與貫徹力的信賴，從而預防犯罪。實際上，無論是積極還是消極的一般預防，抑或特殊預防的威懾功能與再社會化功能，其溯源都指向同一分歧，人們為什麼會遵守法律？對此，上述兩對刑罰概念分別對應了工具主義和規範主義。工具主義以威懾為基礎，強調人們遵守法律是基於守法與違法的損益評估並由此決定自己的行為；規範主義則強調人們遵守法律是基於自己行為觀念的道德義務感與自願，是基於自己對法律的規範性忠誠。

對程序的規範主義的大量心理學及社會學研究表明，程序正義對於喚起國民對法律的忠誠和信賴、促進法規範認同具有重要價值。這其中首推社會心理學家湯姆·泰勒所進行的長期研究。通過實證分析，泰勒證明，公眾之所以自覺服從法律及法律當局的決定，是因為相信當局在應對沖突時採取了公正的程序。當公眾認為判決是基於公正程序而作出的，他們更可能持久認同該判決。甚至，即使當事人認為案件的結果有誤，但如果他們認為裁判遵循了公正的程序，他們也更傾向於接受。這一觀點是反直覺的，因為與是否勝訴相比，公眾反而更重視案件程序是否公正。但是諸多實證分析結果表明，事實確實如此。

程序正義不僅影響裁判的接受程度，並且影響公眾對法律的普遍遵守。在泰勒的系列研究中，正當程序被具化為四個要素，即參與性、中立性、獲得有尊嚴和人道的待遇，以及信任程度。首先，就程序正義能否影響個人認同，泰勒與阮恩霍對加州奧克蘭和洛杉磯地區近期與警察及法院打過交道的個人進行了採訪（n=1656）以及迴歸分析，以檢測程序正義、信任及其他因素對認同的影響。結果顯示，對於參與警察執法或法院審判的人，其首要關注的是程序正義和信任的問題，而不是最終結果是否公平或有利。其次，就程序正義能夠影響公眾認同，泰勒以同樣的研究方式對紐約居民服從和配合警方的意願進行了調查分析，所得結論相同，即如果人民相信法律當局的行為符合程序正義並值得被信賴，他們將會在日常生活中遵守法律並服從法律機關。除上述研究之外，程序的規範主義還得到了其他諸多側面的論證，不再贅述。

由此，規範主義不僅揭示了程序正義與公眾法律認同之間的關聯性，同樣聯結了從輕量刑與刑罰目的兩端。亦即，對程序性違法適用從輕量刑有助於刑罰目的的實現。一方面，“刑罰的目的要凸顯規範的意義，引導公眾按照行為規範行事，以促進刑法的公眾認同，從而達到從規範上預防將來犯罪的效果。”另一方面，程序性違法的充分救濟對於程序正義的感知至關重要。從輕量刑通過充分補償遭受程序性違法侵害的被告人，重申對其合法權利的尊重、恢復其應有的法律地位，進而重建被告人及社會公眾對刑事司法程序的合法性認同，強化其對法規範的忠誠及法秩序的信賴。因此，最終促進特殊預防及積極的一般預防之刑罰目的實現。我國曾有學者提出“公正的程序由於證實了刑罰適用的合法性和合理性，而增加了人們對法律的服從感；不公正的程序由於削減了刑罰適用的合法性和合理性，而削弱了人們對法律的服從感。”這實質上論述了相同觀點。

七、量刑補償機制的制度化建構

長期以來，我國實務界與理論界對以非法證據排除規則為中心的程序性制裁機制傾注了大量的研究精力，形成了豐富的實踐經驗及理論成果。然而，此前的研究卻在一定程度上忽視了其他救濟手段的可能性，難以形成治理程序性違法的制度合力。有鑑於此，本文旨在通過對從輕量刑這一實踐做法的研究，論證“量刑補償機制”的正當性。本文認為，基於量刑補償機制的補償面向、矯正正義、規範主義內涵，可以從法律的實踐理性、法理上的正當性、程序上的正當性等角度論證該機制的正當性。但是，為了避免從輕量刑這一救濟方式的誤用，在制度建構層面上仍應釐清量刑補償機制的制度定位與制度展開等相關問題。

（一）制度定位：量刑補償與程序性制裁的互補關係

如前所述，從輕量刑本質上不屬於程序性制裁機制，而是體現為一種獨立的量刑補償機制。但是，這一機制應當如何定位並融入我國現有程序性違法救濟體系之中，尤其是如何處理與現有程序性制裁機制之間的關係，需要予以特別說明。筆者認為，量刑補償機制無法取代程序性制裁機制，而是對程序性制裁機制的一種必要補充，二者應當共同構成程序性違法救濟體系的主要內容。這一補充關係主要體現在：

1.制度功能上的相互補充。功能主義視角下，為實現程序性違法的有效治理，程序性違法救濟體系應當兼顧雙重功能；不僅如此，矯正正義理論要求，由程序性違法所產生的國家侵權責任亦應當遵循雙向原則。然而，無論是程序性制裁機制抑或量刑補償機制，均無法單獨實現上述要求。前者對於一般程序性違法中的被告人，往往未能補償或者過分補償；而後者對於程序性違法中的公安司法機關，往往無法形成威懾或剝奪其違法利益。因此，在制度建構層面，必須將兩種機制相結合，互為補充，從而共同發揮其各自的制度優勢。

2.適用範圍上的相互補充。量刑補償機制能夠實現救濟“梯級化”，因此在適用範圍上可以與程序性制裁機制相互補充。這體現在橫向與縱向兩個方面：

其一，縱向適用範圍。程序性違法有嚴重與非嚴重之分，同一類型的違法行為尚存在不同的違法程度。程序性制裁機制往往代價過高，其適用範圍受到較大限制，而量刑補償機制可以對其進行補充。在個案中，通過對程序公正及實體真實的價值衡量，對於非嚴重的程序性違法，裁判者可以適用從輕量刑予以救濟，而在亟需維護程序正義的情形，可以優先適用非法證據排除等足以阻礙刑事追訴的救濟方式。以非法取證為例，對於引誘、欺騙性取供的排除與否，2017年《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》仍然未作規定。因此，偵查人員超出偵查謀略範疇並侵犯被告人基本權利的引誘、欺騙行為，如偽裝成辯護人套取口供，適用量刑補償機制是一種可行的方案。

其二，橫向適用範圍。程序性違法有顯性與隱性、積極與消極之分，對於隱性超期羈押、消極阻礙辯護權行使等程序性違法現象，程序性制裁機制具有一定的應用侷限。對此，量刑補償機制可以對其進行補充。例如，對於檢察機關利用現行規定反覆退回補充偵查、撤回起訴後再行起訴等隱性超期羈押情形，非法證據排除並無適用的餘地，目前我國亦尚無撤銷起訴等程序性制裁機制予以救濟，因此，可以仿效比較法上的普遍經驗，以從輕量刑進行救濟；再如，對於公安司法機關不安排辯護人會見、不提供申請調取的證據等消極阻礙有效辯護情形，如果對被告人的相關基本權利造成了實質損害，裁判者可以考慮對被告人施以從輕量刑，以救濟其人身自由權、辯護權受損等侵權事實。

（二）制度展開的相關問題

對於具體的制度展開，量刑補償機制在減刑幅度、適用範圍、適用方式等方面均具有進一步討論的可能。限於篇幅，筆者無法進行面面俱到的論證，因此僅作一簡要勾勒。

首先，量刑補償機制需要合理劃定從輕量刑的減刑幅度。

其次，量刑補償機制需要明確從輕量刑的適用範圍。程序性違法大致可分為公益性違法、侵權性違法以及技術性違法三種類型。但是，基於量刑補償機制在功能定位上的補償面向以及國家侵權責任的法律關係構造，這一救濟方式應當僅適用於對被告人權利及合法利益造成損害的侵權性違法類型，例如刑訊逼供、超期羈押、非法搜查、阻礙辯護權行使等實質性的侵權行為。對於其他類型的程序性違法，如管轄不當、違規立案、筆錄形式錯誤等，由於對被告人不存在實質性的權益侵害，因此沒有適用量刑補償機制的空間。

最後，量刑補償機制需要說明從輕量刑應然的適用方式。

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