眾所周知，如果註冊商標與在先商標形成相同或近似，是會被認為侵犯在先商標權利而被駁回的。
另外，如果未經許可或授權，擅自使用與已註冊商標近似的標識，則是會構成商標侵權。
那麼什麼是商標近似？
商標近似是指商標文字的字形、讀音、含義近似，商標圖形的構圖、著色、外觀近似，或者文字和圖形組合的整體排列組合方式和外觀近似，使用在同一種或者類似商品或服務易使相關公眾對商品或服務來源產生誤認。
那如果不會造成相關公眾混淆的近似商標，法院對此會作出什麼樣的判定呢？
燕京旅遊訴燕京啤酒
近日，北京知識產權法院對燕京智匯（北京）國際旅行社有限公司訴北京燕京啤酒集團公司、北京燕京啤酒股份有限公司侵犯商標權案作出終審判決，認定燕京啤酒公司的被訴行為不構成對燕京智匯公司商標權的侵犯。
據瞭解，燕京智匯公司系第39類“燕京旅遊”商標的權利人，於2017年申請，2010年核准註冊。經過燕京智匯公司多年的宣傳使用，2012年，國家商標局正式頒佈“燕京旅遊”品牌授權使用。
案件起因
案件起因於2015年至2018年由燕京啤酒公司舉辦的一年一度的燕京啤酒國際文化節的宣傳海報、會場出入口、會場內等多處使用了“燕京啤酒”四個字及“燕京加麥穗標識”，並且在網絡上使用前述標誌對燕京啤酒文化節進行宣傳。
故燕京智匯公司認為燕京啤酒公司的行為侵犯了其就“燕京旅遊”享有的註冊商標權，請求法院判令燕京啤酒停止侵權並賠償300餘萬元。
然而經法院審理認為，被告燕京啤酒公司的行為不構成對燕京智匯公司註冊商標專用權的侵犯，被告不應承擔相應的民事責任。
燕京智匯公司不服一審判決上訴至北京知識產權法院。
法院審理
在法院的審理過程中，對以下幾點進行了分析：
一、關於是否構成近似商標
該案中，燕京智匯公司主張商標權的商標“燕京旅遊”，與燕京啤酒公司使用的“燕京啤酒”及“燕京加麥穗標識”相比，
顯著識別部分均為“燕京”，構成近似商標。
二、關於服務是否類似
法院認為，“工廠遊”與“啤酒文化節”作為較為新興的工業旅遊的一種，側重的是對知名廠區的遊覽、對生產工藝的親歷、對文化節氛圍的感受，無論側重點在哪裡，
其仍屬於旅遊服務的一種，系將提供旅遊服務和宣傳特定產品相結合的一種新型旅遊方式。三、關於混淆可能性問題
經過燕京啤酒公司長期的宣傳和使用，“燕京啤酒”及“燕京加麥穗標識”在啤酒商品上已具備較高的知名度，加之“工廠遊”與“啤酒文化節”本身與其啤酒生產和銷售緊密相關，其舉辦燕京啤酒文化節的目的亦是宣傳其啤酒產品，故即便使用在旅遊服務上，相關公眾在產源識別上依舊指向燕京啤酒，不會引起混淆誤認，故不構成侵權。
使用標識已經與在先商標形成近似，為什麼法院還是會判定不構成侵權，既然這樣，那麼該如何判定商標侵權行為呢？
一、相關消費者和經營者的公眾的一般注意力
商標的基本功能就是在於使消費者在購買商品、服務時區別該商品、服務的來源。
當商標相同或近似的情況發生在市場中，受影響的主要是相關的消費者和特定經營者。所以法院在審判案件時，涉案的行為是否會造成相關公眾對商品來源的誤認和混淆是判斷商標是否侵權的主要的依據。
二、商標相同或近似的整體、要部和隔離的對比
（1）整體對比
兩個商標整體的進行一個整體印象的觀察，如果產生的整體視覺有可能使消費者產生誤認，那麼應當認定為近似商標。反之，如果兩個商標的部分組成要素可能相同，但是作為整體不會被誤認，那麼就不能認定為近似商標。
（2）要部對比
要部對比是對商標中發揮主要識別作用的部分抽出來進行重點比較和對照，是對整體對比的補充。因為在一般情況下，消費者對商標的感受和留下的最深的記憶是商標的主要部分，即商標中起到主要識別作用的部分。如果該部分相同或近似，就容易造成消費者的誤認，形成商標近似。
（3）隔離對比
隔離對比是指將涉案兩件商標放置於不同的地點在不同的時間進行對比觀察。這是一種商標比對方法，無論是進行整體對比還是要部對比都需要使用到。一般來說，消費者尋找自己所要的商品，是憑著記憶中對某種商品或服務的宣傳的商標印象。在消費者的思維中，兩種近似商標的商品不會同時存在，而是當前存在的商品的商標，與記憶中的商標印象作對比。
三、涉案註冊商標的顯著性和知名度要素
根據《商標法》第九條的規定，註冊商標應當具有顯著特徵，便於識別。
商標的顯著性是註冊商標的構成要件，如果商標的顯著性比較弱，即使與被控商標形成“近似”，也很難對商標近似作判斷。
而除了顯著性外，對商標近似的認定與某一商標的知名度也密切相關，依據商標對社會影響的大小強弱，對商標的保護的等級也是有所不同的。
眾所周知馳名商標在全類和同類下近似商標的排他性是比較強的，也是為了防止一些商標侵權行為淡化馳名商標的知名度。
所以，對顯著性強、知名度高的商標，在判斷商標近似時，會提供更加充分的保護。
企業在經營發展時，更應當注重自身的商標佈局和品牌建設，提高商標的顯著性和知名度，對商標作全面的保護。
而不是投機取巧地認為“搭便車”無傷大雅。
高樓大廈將立，卻發現地基下陷，大廈傾塌，於事無補，反遭其咎。
與其拿捏著一個不屬於自己的“燙手山芋”商標，不如註冊屬於自己的商標穩定發展。
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