律師承辦
國有企業改制與相關公司治理
業務操作指引
發佈日期：2007-01-25
實施日期：2007-01-25
時效性：現行有效
（2007年1月25日中華全國律師協會六屆全國律協七次常務理事會審議通過）
目錄
第一章 總則
第二章 國有企業改制業務
第一節 盡職調查與編制《盡職調查報告》
第二節 編制《改制方案》與《職工安置方案》
第三節 報批備案
第四節 產權轉讓與產權交易
第五節 政策文件的制定與改制輔導
第六節 工商登記
第三章 相關公司治理業務
第四章 法律意見書
第五章 附則
正文
第一章 總則
第1條
宗旨
為指導律師承辦國有企業改制與相關公司治理業務，規範律師執業行為，保障律師依法履行職責，充分發揮律師在國有企業改制與公司治理中的作用，依據《中華人民共和國公司法》（以下簡稱“公司法”）、《關於進一步規範國有企業改制工作的實施意見》（以下簡稱“60號文”）、《企業國有產權轉讓管理暫行辦法》（以下簡稱“3號令”）及其他相關法律、法規、規章和國家關於規範國有企業改制的規範性政策文件（以下簡稱“規範性政策文件”）的規定，制定本指引。
第2條
定義及業務範圍
2． 1本指引所稱律師承辦國有企業改制與相關公司治理業務，是指律師事務所接受改制企業、產權持有單位、其他改制當事人的委託，指派律師為委託人提供與國有企業改制相關的法律服務，協助改制後的企業建立和完善現代企業制度及法人治理結構。
2． 2律師承辦國有企業改制業務包括但不限於下列範圍：
2． 2．1開展盡職調查，編制《盡職調查報告》；
2． 2．2協助產權持有單位或改制企業完成國有產權界定的工作，代理產權持有單位或改制企業處理國有產權方面的糾紛；
2． 2．3製作《改制方案》、《職工安置方案》，涉及國有產權轉讓的，製作《國有產權轉讓方案》；
2． 2．4編制各類規範性法律文書，參與談判，審核其他交易方提供的材料或法律文件；
2． 2．5依法對產權持有單位或改制企業報批的《改制方案》、《國有產權轉讓方案》出具《法律意見書》，涉及職工安置的，一併發表意見；
2． 2．6對改制企業的職工（代表）大會、董事會、股東（大）會進行見證並出具見證意見，協助完成國有企業各項內部審核與批准程序；
2． 2．7協助改制方案、國有產權轉讓方案的實施和完成產權交易工作，協助公司或企業辦理工商變更登記手續。
2． 3律師承辦相關公司治理業務包括但不限於下列內容：
2． 3．1協助改制後公司制企業完善公司治理結構；
2． 3．2協助改制後的公司制企業建立規章制度；
2． 3．3協助改制後的公司制企業健全激勵約束機制；
2． 3．4協助改制後的公司制企業完善公司董事誠信體系建設；
2． 3．5協助改制後的公司制企業完善外部治理體系，有效防範法律風險。
第3條
特別事項
3． 1本指引旨在向律師提供辦理國有企業改制和相關公司治理業務方面的經驗，而非強制性規定，供律師在實踐中參考。
3． 2律師從事國有企業改制和相關公司治理業務，依據法律、法規、規章和規範性政策文件，在委託人的授權範圍內，獨立進行工作。
3． 3律師以律師事務所名義與委託人訂立書面的《法律服務合同》，明確約定委託事項、承辦人員、提供服務的方式和範圍、雙方的權利和義務以及收費金額等事項。
律師可以主協調人身份全程參與國企改制與公司治理過程，依據委託人的授權，全面主導改制工作組的活動，安排會計師事務所、資產評估機構等中介機構的相關工作，協調各中介機構的活動，以充分發揮律師在國企改制與公司治理中的作用。
3． 4律師從事與國有企業改制與相關公司治理業務有關的法律服務時，可參照本指引執行。
第二章 國有企業改制業務
第一節 盡職調查與編制《盡職調查報告》
第4條
本指引所稱盡職調查，專指法律盡職調查，即在國有企業改制過程中，律師依據改制企業的改制、產權交易等計劃，通過對相關資料、文件、信息以及其他事實情況的收集，從法律或規範性政策文件的角度進行調查、研究、分析和判斷。
第5條
律師開展盡職調查應當遵循三個基本原則：
5． 1獨立性原則。律師開展盡職調查，應當獨立於委託人意志，獨立於審計、評估等其他中介機構。
5． 2審慎原則。在盡職調查過程中，律師應持審慎的態度，保持合理懷疑。
5． 3專業性原則。在盡職調查過程中，律師應當結合自身優勢從法律角度作出專業的判斷。
5． 4避免利益衝突原則。律師應履行利益衝突審查義務，在提供服務過程中或服務結束後不應利用獲悉的相關信息獲取任何利益，也不應在提供服務過程中，代理與產權持有單位或改制企業有直接或間接利益衝突關係的單位或個人的任何訴訟或非訴訟事務。
第6條
律師開展盡職調查，應要求被調查對象在合理或約定時間內向律師提供真實、完整的資料原件或與原件審核一致的複印件。
律師通過對相關被調查人進行口頭詢問，或對被調查事項進行現場勘查等方式瞭解情況。律師製作的談話記錄、現場勘查記錄等文件材料，除非有相關人員或部門的書面保證或書面證明，否則不能作為製作《盡職調查報告》的依據。
第7條
律師開展盡職調查，一般應當涉及下列事項：
7． 1對“設立、沿革和變更情況”的核查，應包括但不限於下列文件（必要時需要輔之以企業工商登記的查詢資料）：
7． 1．1改制企業的營業執照；
7． 1．2改制企業歷次變更的章程及目前有效的章程；
7． 1．3與改制企業設立相關的政府有權部門的批文；
7． 1．4與業務經營相關的批准、許可或授權；
7． 1．5企業取得的資格認定證書，如業務經營許可證等；
7． 1．6企業變更登記事項的申請與批准文件；
7． 1．7審計、評估報告；
7． 1．8股東會、董事會的會議記錄和決議；
7． 1．9企業分支機構和企業對外投資證明；
7． 1．10稅務登記證以及有關稅收優惠情況說明及批文；
7． 1．11外匯登記證；
7． 1．12海關登記證明；
7． 1．13企業已經取得的優惠政策的相關證明文件；
7． 1．14其他相關證明文件。
7． 2對“基本運營結構”的核查，應包括但不限於下列文件：
7． 2．1企業目前的股本結構或出資人出資情況的說明；
7． 2．2有關企業目前的管理結構、薪酬體系的文件；
7． 2．3有關企業內部管理制度與風險控制制度的文件。
7． 3對“股權情況”的核查，應包括但不限於下列文件：
7． 3．1有關企業的股權結構及其演變過程的證明文件；
7． 3．2股權有無質押或其他形式權利行使障礙的證明文件；
7． 3．3有關股東出資方式、出資金額的證明文件；
7． 3．4股東以非貨幣財產出資的財產權屬證明文件及權屬變更登記文件。
7． 4對“有形資產情況”的核查，應包括但不限於下列文件：
7． 4．1企業及其附屬機構房屋產權及重要設備的清單；
7． 4．2企業及其附屬機構有關房屋及重要設備租賃的文件；
7． 4．3企業及其附屬機構有關海關免稅的機械設備（車輛）的證明文件；
7． 4．4企業其他有形資產的清單及權屬證明文件。
7． 5對“土地使用權及其他無形資產情況”的核查，應包括但不限於下列文件：
7． 5．1企業及其附屬機構對各項軟件、產品等無形資產所擁有的知識產權清單，包括專利、商標、版權及其他知識產權；
7． 5．2所有與知識產權有關的註冊登記證明及協議；
7． 5．3企業及其附屬機構土地使用權證、租賃土地的協議；
7． 5．4企業及其附屬機構簽署的重大知識產權或專有技術相關協議。
7． 6對改制企業所簽署或者有關聯關係的“重大合同情況”的核查，應包括但不限 於下列文件：
7． 6．1任何與企業及其附屬機構股權有關的合同；
7． 6．2任何在企業及其附屬機構的動產或不動產設定的所有抵押、質押、留置權等擔保權益或其他與權益限制相關的合同；
7． 6．3企業及其關聯機構的兼併、分立、合併、歇業、清算、破產的相關合同；
7． 6．4企業及其附屬機構簽署的所有重要服務協議；
7． 6．5企業及其附屬機構簽署的所有重要許可協議、特許安排及附有條件的買賣合同；
7． 6．6企業及其附屬機構簽署的所有重要能源與原材料或必需品的供應合同；
7． 6．7企業及其附屬機構簽署的重大保險合同；
7． 6．8企業及其附屬機構改制前簽署的任何與合併、聯合、重組、收購或出售有關的重要文件；
7． 6．9企業及其附屬機構與主要客戶簽訂的其他與其經營有重大影響的合同；
7． 6．10其他重要合同，如聯營合同、徵用土地合同、大額貸款或拆借合同、重大承包經營、租賃經營合同或投資參／控股及利潤共享的合同或協議等。
7． 7對改制企業“重大債權債務”的核查，應包括但不限於下列文件：
7． 7．1有關公司應收款、其他應收款的真實性及完整性；
7． 7．2應付款項是否與業務相關，有無異常負債；
7． 7．3有無其他或有事項；
7． 7．4有無提供抵押擔保的債權債務及具體情況；
7． 7．5有無因債權債務事項而可能引發的糾紛等。
7． 8律師需要調查改制企業所涉及的“重大法律糾紛、行政處罰等情況”的，應包括但不限於下列文件：
7． 8．1企業未了結的訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求及政府部門之調查或質詢的詳細情況；
7． 8．2企業違反或被告知違反衛生、防火、建築、規劃、安全、環保等方面之法律、法規、通知的情況；
7． 8．3企業所知曉的將來可能涉及訴訟、仲裁、行政處罰、索賠要求、政府部門的調查或質詢的事實。
7． 9律師需要調查改制企業“人員基本情況”的，應包括但不限於下列文件：
7． 9．1企業高級管理人員的基本情況；
7． 9．2企業和職工簽訂的勞動合同樣本；
7． 9．3企業工會組織的情況和與工會簽訂的集體勞動合同或協議；
7． 9．4企業職工福利政策；
7． 9．5企業繳納社會保險費的情況。
7． 10律師還可以依據改制計劃、特點與要求的不同，要求委託人以及被調查對象提供其他各類相關文件或信息。
第8條
律師開展盡職調查，應當注意下列問題：
8． 1律師應當保持與委託人以及被調查對象的良好溝通，以便將律師在調查過程中所發現的問題及解決問題的方法及時反饋給委託人。
8． 2律師應當注意同其他中介機構的配合。律師在工作中應當同其他中介機構相互配合，確保改制項目順利完成。
8． 3律師開展盡職調查，應當認真審核、比對相關資料。如果發現相關資料存在矛盾或者不一致，應當要求委託人予以核實，也可以商請其他中介機構協助調查，或由律師再次調查，以保證盡職調查的準確性。
8． 4律師開展盡職調查，應當注意收集完整的調查資料，對於因客觀原因無法獲得與改制或產權轉讓有重大關係的文件和證據的，應當在有關法律文件中明確說明。
8． 5律師開展盡職調查，應當製作工作底稿以防範執業風險。工作底稿應當真實、完整、記錄清晰並適宜長期保存。
8． 6未經產權持有單位或改制企業同意，律師在提供服務過程中或服務結束後均不應將獲悉的相關信息透露給任何第三方，履行保密義務。
第9條
編制《盡職調查報告》
《盡職調查報告》一般包括下列內容：
9． 1．1範圍與目的。明確律師開展盡職調查工作的範圍，出具盡職調查報告的目的；
9． 1．2律師的工作準則。律師是否根據有關法律、法規、規章和規範性政策文件，根據委託人的授權，按照律師行業公認的業務標準、道德規範和勤勉盡責精神，出具工作報告；
9． 1．3律師的工作程序。律師在開展盡職調查過程中的主要工作方式、工作時間以及工作流程；
9． 1．4相關依據。律師獲取的各項書面材料和文件、談話記錄、現場勘查記錄等；
9． 1．5正文。正文內容應當與律師的工作程序以及律師出具的調查清單所涉及的範圍保持一致，如公司概況、經營情況、資產狀況、知識產權、訴訟以及處罰情況等，正文部分可以分別對每一個具體問題進行確認、分析與解釋；
9． 1．6結尾。律師對盡職調查的結果發表結論性意見。
第二節 編制《改制方案》與《職工安置方案》
第10條
編制《改制方案》
10． 1律師編制改制方案應當依據國家法律、法規、規章和規範性政策文件，處理好改革、發展與穩定的關係，妥善解決改制過程中遇到的問題。
10． 2改制方案一般包括下列內容：
10． 2．1改制企業及擬出資各方的基本情況（歷史沿革、主營業務、人員結構、財務狀況、近幾年的經營情況、組織結構圖等）；
10． 2．2改制的目的、必要性和可行性；
10． 2．3改制後企業的發展前景和規劃；
10． 2．4改制的基本原則；
10． 2．5擬採取的改制形式；
10． 2．6國有產權受讓、資產及債務處置的方式和條件；
10． 2．7職工安置；
10． 2．8黨、工、團組織關係的處理；
10． 2．9股權設置及法人治理結構；
10． 2．10改制工作的組織和領導；
10． 2．11改制實施程序和步驟。
10． 3改制方案中涉及股權設置的，根據是否處於國家重點行業和關鍵領域決定國有控股、參股還是退出時，律師應注意下列問題：
10． 3．1涉及國家安全和經濟安全的行業、自然壟斷行業、提供重要公共產品和服務的行業、資源性行業和兩類企業即支柱產業和高新技術產業中的骨幹企業的主業部分，國有經濟應繼續發揮其控制力、影響力，進行股權重組時，國有股原則上應占到相對控股地位；
10． 3．2根據規模大小決定應當採取整體改制還是主輔分離輔業改制。實施輔業改制後的國有大股東持股比例原則上不能超過75％，律師應當協助改制企業在聽取國資監管機構及其所出資企業、擬出資各方和改制企業職工意見的基礎上，編制股權重組方案。
10． 4改制方案中涉及“資產和債權債務處置”的，律師應注意下列問題：
10． 4．1接受委託，在清產核資、財務審計的基礎上，根據產權持有單位的改制目的和改制企業的具體情況制定債權債務處置方案；
10． 4．2要求改制企業如實告知各項未結債權債務，如果債權人中的金融機構持反對或保留意見，應說明該項金融債權對本次改制的影響；
10． 4．3如涉及或有負債或正在進行的有關債權債務的訴訟、仲裁和執行情況，應重點指出或有負債及訴訟、仲裁事項對本次改制的影響。
10． 5國有企業在改制過程中如將現金補償轉為股權補償，律師應注意下列事項：
10． 5．1選擇股權補償必須自願，不得以保留工作崗位為條件強迫職工選擇；
10． 5．2職工入股採用自然人持股形式，若人數眾多，應建議採取信託方式將職工的表決權和分紅權分開，強化分紅權，淡化表決權，通過受託人實現表決權的集中，以提高公司治理水平和決策效率。
第11條
編制《職工安置方案》
11． 1律師在參與國有企業的改制與重組過程中，應熟悉《勞動法》以及相關的法律、法規、規章和規範性政策文件。
11． 2律師應幫助改制企業按照《勞動法》的有關規定確立和職工之間的勞動關係，建立企業自主用工、勞動者自主擇業的市場化機制，妥善安置職工。
11． 3律師應防止有關各方借改制之機侵害職工利益的不法行為出現。同時律師也應謹慎處理改制中發生的各種問題，避免激化矛盾，協助企業和各級政府機關維護社會穩定。
11． 4律師在接受產權持有單位或改制企業委託後，凡是涉及職工合法權益的問題，應建議委託人聽取工會或企業職工（代表）大會的意見。
11． 5律師協助產權持有單位或改制企業編制有關改制方案以前應儘可能要求進行有關職工問題的盡職調查。律師開展盡職調查，應按照本指引第二章第一節的相關要求，排除各種干擾，認真收集、審核各項資料，保證盡職調查工作的獨立性、真實性和準確性。
11． 6律師應首先了解企業對改制事項的初步意見，並據此尋找盡職調查的重點：
11． 6．1律師應當瞭解企業改制後是否將導致轉讓方不再擁有控股地位。如國有股在改制或重組後的企業中不佔控股地位，律師對有關職工情況進行盡職調查時，應特別注意瞭解拖欠工資、醫藥費、挪用職工住房公積金以及欠繳社會保險費等債務情況；
11． 6．2律師應當瞭解改制企業準備採取何種方式安置職工。如轉讓方希望通過一次性補償置換職工的全民所有制企業職工身份，律師在進行盡職調查時，應要求改制企業整理並列明全體職工的基本情況，特別是職工在改制企業連續工作時間的情況，以便下一步測算職工安置費用。
11． 7律師在盡職調查時應注意蒐集和研究改制企業原有的政策文件和規章制度；查閱職工（代表）大會的會議記錄及決議；審閱集體合同、勞動合同以及相關協議的樣本；審閱已有或正在進行的勞動爭議糾紛調解、仲裁或訴訟文件，並要求改制企業提供職工基本情況以及為職工繳納社會保險及住房公積金情況的說明。
11． 8律師在對改制企業提供的職工基本情況的盡職調查中，應具體瞭解下列內容：
11． 8．1職工人數、職工參加工作時間以及在改制企業連續工作時間、工資以及職務、職位的基本情況；
11． 8．2不在崗（包括內退、借調、留職停薪或以其他任何形式分流的）職工的基本情況；
11． 8．3改制企業與職工之間簽訂的勞動合同是否有違反法律規定的內容或條款；
11． 8．4改制企業是否存在拖欠職工工資或欠繳社會保險以及住房公積金的情況；
11． 8．5職工工傷及職業病情況；
11． 8．6職工與改制企業之間是否有已發生或可能發生的仲裁或訴訟；
11． 8．7改制後有可能受到影響或發生變更的有關福利制度；
11． 8．8改制企業的勞動紀律和規章制度是否符合勞動法的有關規定。
11． 9律師對於改制企業違反勞動法律、法規的情況，應建議企業及時糾正。
11． 10律師應在盡職調查的基礎上幫助改制企業起草職工安置方案。職工安置方案一般應包括下列內容：
11． 10．1制定職工安置方案的指導思想、原則和政策依據；
11． 10．2企業的人員狀況及分流安置意見；
11． 10．3職工勞動合同的變更、解除及重新簽訂辦法；
11． 10．4解除勞動合同職工的經濟補償金支付辦法；
11． 10．5社會保險關係接續情況；
11． 10．6拖欠職工的工資、集資款等債務和企業欠繳的社會保險費處理辦法等。
11． 11對產權轉讓企業，特別是產權轉讓後國有股不再擁有控股地位的企業，律師應督促企業將職工安置方案提交職工（代表）大會討論，並要求企業協助職工（代表）大會按法定要求表決通過職工安置方案。律師在起草改制企業國有產權轉讓合同時，應將職工安置方案的內容包含在內，並將職工（代表）大會通過的決議或決定作為附件，和其他改制方案一起上報有關部門批准。
11． 12律師在對國有企業改制方案出具《法律意見書》時，應對職工安置方案明確提出自己的意見。如果律師認為改制企業在職工安置過程中有任何違法或不當之處，應在保留意見中予以陳述或說明。
11． 13國有企業在改制過程中如對職工安置採取支付經濟補償金方式，律師應對該方式是否合法合規進行認真審核，其中包括：
11． 13．1經濟補償標準是否達到法定最低要求；
11． 13．2經濟補償方式是否有合法依據等。
11． 14律師在幫助改制企業確定方案時應遵守勞動法律、法規和政策，不得損害職工權益。
11． 15律師在幫助改制企業確定經濟補償方式時，除非改制企業確有困難，應首先考慮現金即時兌付方式。如果必須選擇其他補償方式時，應以雙方自願協商，特別是職工一方自願接受為前提。
11． 16在改制企業中，下列弱勢群體，需要律師在工作中予以特別關注，並在安置方案中予以考慮其實際困難和安置方式：
11． 16．1內部退養人員；
11． 16．2距法定退休年齡不到5年的在職人員；
11． 16．3因公負傷或患職業病，喪失或部分喪失勞動能力的人員；
11． 16．4職工遺屬；
11． 16．5徵地農民工等。
第三節 報批備案
第12條
律師接受委託，依法協助《改制方案》的報批工作。對報批程序提供諮詢意見時，應注意下列問題：
12． 1國有企業改制方案存在下述情況的不得實施：
12． 1．1未按照《企業國有資產監督管理暫行條例》的規定履行決定或批准程序；
12． 1．2未按照國務院國有資產監督管理機構或省、市國有資產監督管理機構的有關規定履行決定或批准程序。
12． 2國有企業改制涉及財政、勞動保障事項的，需預先報經同級人民政府有關部門審核，批准後報國有資產監督管理機構協調審批。
12． 3國有企業改制涉及政府社會公共管理審批事項的，依照國家有關法律法規，報經政府有關部門審批。
12． 4國有企業改制涉及由國有資產監督管理機構出資的企業改製為非國有企業的，改制方案需報同級人民政府批准。
12． 5國有企業改制涉及職工安置的，其職工安置方案須經改制企業所在地勞動保障行政部門核准。
12． 6國有企業改制涉及轉讓上市公司國有股權的，其審批程序按國資委和證監會的有關規定辦理。
12． 7國有企業改制涉及轉讓銀行資產的，其審批程序按國資委和銀監會及中國人民銀行的有關規定辦理。
第13條
律師接受委託，依法協助《國有產權轉讓方案》的報批、備案工作。律師對報批、備案程序提供諮詢意見時，應注意下列操作規範：
13． 1國有企業改制涉及由國有資產監督管理機構出資的企業，其國有產權轉讓事項應報同級人民政府批准。
13． 2產權持有單位應按照國家有關規定，制定所屬企業的國有產權轉讓管理辦法，並報國有資產監督管理機構備案。
13． 3國有資產監督管理機構決定所出資企業的國有產權轉讓，其中轉讓行為致使國家不再擁有控股地位的，應報同級人民政府批准。
13． 4產權持有單位決定其出資的子企業的國有產權轉讓，其中重要子企業的重大國有產權轉讓事項，應當報同級國有資產監督管理機構批准。
13． 5企業國有產權轉讓事項經批准或決定後，如轉讓和受讓雙方需調整產權轉讓比例或者企業國有產權轉讓方案發生重大變化的，產權持有單位應當按照規定程序重新報批。
13． 6產權持有單位向改制企業經營管理者轉讓國有產權，必須嚴格執行國家3號令和《企業國有產權向管理層轉讓暫行規定》等有關規定。
13． 7轉讓國有產權的價款原則上應當一次結清。一次結清確有困難的，經產權轉讓雙方協商一致，依法報請批准國有企業改制或批准國有產權轉讓的部門審批後，可採取分期付款的方式。分期付款時，首期付款不得低於總價款的30％，並在產權轉讓合同簽署之日起5個工作日內支付；其餘價款應當由受讓方提供合法擔保，並應當按同期銀行貸款利率向轉讓方支付延期付款期間的利息，付款期限不超過一年。上市公司母公司轉讓控股股權導致股權性質發生變化的，受讓方應當一次付清。
第14條
律師依法協助改制企業與金融機構債權人辦理改制確認手續。律師對確認手續所涉及的法律問題提供諮詢意見時，應注意下列操作規範：
14． 1轉讓企業國有產權導致轉讓方不再擁有控股地位的，改制企業應與債權金融機構訂立書面的債權債務處置協議，或取得債權金融部門簽發的同意改制確認書。
14． 2國有企業改制審批時，改制企業未徵得金融機構債權人同意，未提交書面協議或確認書，不得進行改制。
第15條
律師可以對改制企業的清產核資、財務審計、資產評估工作提供法律服務。律師對所涉及的核準或備案程序問題提供諮詢意見時，應注意下列操作規範：
15． 1產權持有單位出讓國有產權的，應在清產核資和財務審計的基礎上委託具有資質的資產評估機構進行資產評估。評估報告依法報經核准或者備案後，作為確定企業國有產權轉讓價格的參考依據。在產權交易過程中，當交易價格低於評估結果的90％時，應當暫停交易，在獲得相關產權轉讓批准部門同意後方可繼續進行。
15． 2企業改制中涉及資產損失認定與處理的，改制企業必須依據有關規定履行批准程序。
第16條
律師接受委託，依法協助“利用外資改組國有企業”有關事項的報批工作。律師對報批程序提供諮詢意見時，應注意下列操作規範：
閱讀更多 曾海燕律師 的文章
