【焦點問題】
在建設工程領域普遍存在介紹工程收取“居間費”或“介紹費”的情形，建設工程招投標活動中的居間人能否收取相關“居間費、介紹費”?目前我國法律沒有明文規定在建設工程招投標領域禁止進行居間服務，但對於能否收“居間費”、“介紹費”，司法實踐中裁判口徑不一，在工程招投標活動中可以存在居間行為，但不能以保證中標為前提，否則有違反《招標投標法》之嫌，將導致居間合同之無效。
【案情簡介】
2010年12月25日，吳畏與賈建平簽訂了《建設工程居間合同》，吳畏受賈建平委託，負責二中、四中、十八中、紅旗小學教師廉租房工程項目，引薦賈建平和建設單位直接洽談，居間費用為十四中、二中以工程最終審定總造價金額的14%作為酬金，十八中及紅旗小學以工程款最終審定總造價金額的15%作為酬金。合同簽訂後，吳畏向賈建平提供了工程信息等服務，最終促成賈建平與以上四家學校簽訂該工程項目的專業承包施工合同，寶秀建築公司於2011年3月5日、2011年10月28日、2011年11月11日、2011年12月28日分別與十四中、十八中、二中、紅旗小學簽訂《建設工程施工合同》。
此後，因賈建平未足額支付工程居間費，吳畏訴至法院，請求賈建平、石屏寶秀建築有限公司支付剩餘居間費。
【判決結果】
一、二審法院均支持了吳畏的訴訟請求，判決賈建平給付原告吳畏居間費用人民幣459691元。
【裁判要旨】
一審法院認為：(一)關於吳畏與賈建平簽訂的居間合同是否合法有效的問題。居間合同是指居間人向委託人報告訂立合同的機會或者提供訂立合同的媒介服務，委託人支付報酬的合同。吳畏與賈建平簽訂合同約定，由吳畏向賈建平提供工程項目信息，促賈建平與四所學校簽訂《建設工程施工合同》，雙方的《居間合同》符合《中華人民共和國合同法》規定的居間合同特徵。因法律未禁止建設工程承包過程中的居間行為，公開招投標過程中也存在向他人報告投標和訂立合同機會的情形，故依法認定該《居間合同》有效。(二)關於賈建平是否應給付吳畏居間費用人民幣994028.64元的問題。賈建平作為《居間合同》的委託人，在居間人即吳畏促成合同成立後，依法應根據合同約定，向吳畏支付居間報酬。但雙方在《居間合同》中約定的居間報酬比例過高，應予調整，按照四個施工合同約定工程價款人民幣10796914.52元的10%，居間報酬調整為人民幣1079691元，扣除已經給付的人民幣620000元，尚需給付人民幣459691元。
二審法院認為：吳畏、賈建平簽訂的《建築工程居間合同》，系雙方的真實意思表示，未違反法律、行政法規的強制性規定，且合同簽訂後，雙方均按約履行了相應的合同權利義務，故該合同已成立並生效。其中第四條第二項約定：“本項目居間費用為箇舊十四中學、箇舊第二中學以工程最終審定總造價金額的14%作為酬金;箇舊第十八中學、箇舊紅旗小學以工程最終審定總造價金額的15%作為酬金。”未違反相關法律、行政法規的禁止性規定，應屬有效。其次，被上訴人已履行完居間義務，上訴人應當支付居間費用。雙方當事人在《建築工程居間合同》中約定居間費用按照工程最終審定總造價金額的14%、15%計算，一審按照總工程價款將比例調整至10%計算居間費用，被上訴人對此無異議，上訴人也未提供最終審定總造價金額的相關證據，且居間費用系合同雙方自行協商，對其上限金額，法律無禁止性規定，鑑於本案實際，一審按照總工程價款的10%計算居間費用並無不當，上訴人應按照一審判決確定的總工程價款的10%即1079691元，扣除已支付的620000元，支付被上訴人居間費用459691元。
【解析】
1、建設工程招投標過程中提供居間服務活動不得違反《建築法》、《招投標法》為前提
《建築法》第16條規定，“建築工程發包與承包的招投標活動，應當遵循公正、公開、平等競爭的原則，擇優選擇承包單位。建築工程的招投標，本法沒有規定的，適用有關招標投標法律的規定。”
《招標投標法》第5條規定，“任何單位和個人不得違法限制或者排斥本地區、本系統以外的法人或者其他組織參加投標，不得以任何方式非法干涉招投標活動。”第28條規定，“招標人應當採取必要的措施，保證評標在嚴格保密的情況下進行。任何單位和個人不得非法干預、影響評標的過程和結果。”
根據上述規定，我國並沒有禁止建設工程招投標活動中從事居間活動，招標公告雖然是公開事項，但並非公開事項就眾所周知，因此公開招標的事項也存在向他人報告投標和訂立合同的機會的情形，投標人也可以將自己投標活動中所辦理的投標事項委託他人代理或者協助進行，但是在進行居間活動的時候，應當遵循公平、公開、公證和誠實信用原則，不得違反《建築法》和《招投標法》規定，以不正當手段或其他違違法行為干預、影響中標，促成雙方簽訂《建設工程合同》，否則《建設工程合同》無效，將導致《居間服務合同》也無效。因此，建設工程招投標過程中提供居間服務不得違反《建築法》、《招投標法》為前提。
2、居間費用約定比例應合理，如無特別約定，合同訂立就應支付居間費用
本案中，法院認定居間招投標的行為有效，但因居間費用過高予以調整。一般來說，居間人提供了合同當事人訂立合同的媒介服務，組織雙方訂立合同，居間人的居間義務就已經完成，委託人應支付居間費用。因此，應控制給付居間費用的條件，以實現委託人利益的完全實現。
3、不得約定保證中標條款
招投標活動中居間服務過程中，應當遵循公平、公開、公正和誠實信用原則，以不正當手段或其他違違法行為干預、影響中標。司法實踐中，也存在“保證中標條款”被法院認定為以合法形式掩蓋非法目的，從而認定《居間服務合同》無效的情形。
4、發包方工作人員不應作為居間人
從相關法律規範來看，從事發包和承包活動的單位和個人被排除在居間人之外。更為重要的是，此類人員作為居間人，可能會涉及行賄、受賄、串通投標等違法犯罪行為。因此，應禁止此類情形發生。
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轉自：石家莊仲裁委員會
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