胡寒冰：經濟犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所單位犯罪辯護與研究中心秘書長
走私是指違反海關法和國家其他有關法律、法規，逃避海關監管，非法運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的物品、國家限制進出境或者依法應當繳納關稅和其他進口環節代徵稅的貨物、物品進出境的行為。對於走私共犯的定義，根據刑法第一百五十六條規定的，與走私罪犯通謀，為其提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的，以走私罪的共犯論處。但筆者認為該條款並不是對走私共犯的完整定義，其應當是對走私共犯中幫助犯的定義，是對走私共犯概念的補充。對於走私共犯的概念應當結合刑法第二十五條與第一百五十六條規定，綜合認定走私共犯範圍。
在司法實務中，對於走私普通共犯認定較為簡單，但是對走私共犯中幫助犯認定則是難點，這也是刑法為何在刑法第一百五十六條對走私共犯專門作出規定，而本文也是試從走私共犯中幫助犯的認定探討罪與非罪的問題。雖然刑法對走私共犯幫助犯規定做了較為詳細的規定，但在實際辦理走私犯罪案件中仍存在法律適用問題。一方面走私人員參與走私活動的方式紛繁複雜，提供幫助走私的方式也是多種多樣，雖刑法規定了一個兜底規定“提供其他方便的”，但卻未有相應的認定標準；另一方面刑法理論界對刑法第一百五十六規定是法律擬製還是注意規定存在爭議，認定不同導致法律適用、法律要求不同，這就也導致各地法院在審理走私犯罪案件中認定標準不一。
何為“提供其他方便”？法律法規、司法解釋均未有規定。實務中，有的法院便將只要為走私提供便利的行為均納入刑法調整的範疇。例如筆者目前在辦的一宗走私普通貨物、物品案件中，一審法院就將國家工作人員收取買單費用行為不履職納入走私共犯幫助犯的範疇。對於走私共犯中幫助犯的認定，筆者認為應當從主觀方面與客觀行為相結合的角度綜合考慮，而不能僅僅從客觀方面歸罪。筆者在這裡結合親辦案件及相關案例，簡要分享下走私共犯中幫助犯有關認定規則。
一、走私共犯應當有共同的走私犯罪意識，對走私犯罪是明知的
其一，構成走私共犯，需要認定行為人本身具有走私的故意，對走私行為應當是主觀上明知的。根據《走私案件意見》第五條規定，行為人明知自已的行為違反國家法律法規，逃避海關監管，偷逃進出境貨物、物品的應繳稅額，或者逃避國家有關進出境的禁止性管理，並且希望或者放任危害結果發生的，應認定為具有走私的主觀故意。走私主觀故意中的“明知”是指行為人知道或者應當知道所從事的行為是走私行為，具有下列情形之一的，可以認定為“明知”：
（一）逃避海關監管，運輸、攜帶、郵寄國家禁止進出境的貨物、物品的；（二）用特製的設備或者運輸工具走私貨物、物品的；（三）未經海關同意，在非設關的碼頭、海（河）岸、陸路邊境等地點，運輸（駁載）、收購或者販賣非法進出境貨物、物品的；（四）提供虛假的合同、發票、證明等商業單證委託他人辦理通關手續的；（五）以明顯低於貨物正常進（出）口的應繳稅額委託他人代理進（出）口業務的；（六）曾因同一種走私行為受過刑事處罰或者行政處罰的；（七）其他有證據證明的情形。
不論是何種類型的走私犯罪，主觀明知是認定具有走私故意的前提條件，也是行為人承擔刑事責任的必要條件。如果行為人本身對走私行為都沒有認識的，是不構成走私犯罪的。
其二，走私共犯應當具有共同的走私犯罪故意，即共同犯罪人通過主觀聯絡達到犯意、行為、目標的一致。根據最高人民法院、最高人民檢察院、海關總署《辦理走私刑事案件適用法律若干問題的意見》（以下簡稱《走私案件意見》）第十五條規定，通謀是指犯罪行為人之間事先或者事中形成的共同的走私故意。下列情形可以認定為通謀：
（一）對明知他人從事走私活動而同意為其提供貸款、資金、賬號、發票、證明、海關單證，提供運輸、保管、郵寄或者其他方便的；（二）多次為同一走私犯罪分子的走私行為提供前項幫助的。
既然構成走私共犯，必然需要有共同的走私故意，不論是主犯、從犯，還是脅從犯，其對行為應當有所認識，對其行為可能導致的結果應當明知，這也是共同犯罪的題中之意。
二、走私共犯中幫助犯提供便利應當是積極作為
根據《走私案件意見》第十六條規定，對於具有監管職能的海關工作人員而言，如徇私舞弊，利用職權，放任、縱容走私犯罪行為，是一種不履行職責的消極不作為，定罪時是應以放縱走私罪追究刑事責任；如海關人員與走私分子通謀，有共同的走私故意，且在放縱走私過程中以積極的行為配合走私分子逃避海關監管或者在放縱走私之後分得贓款的，這時海關人員是以一種積極作為形式參與走私犯罪，應當構成走私共犯。
可見對海關人員構成放縱走私罪還是構成走私共犯的劃分標準，主要依據是在走私活動中客觀行為是積極作為還是消極不作為。同時根據刑法規定的“提供貸款、資金、帳號、發票、證明，或者為其提供運輸、保管、郵寄”等協助走私行為，可以看出協助者提供的行為均為積極的幫助行為，而“提供其他便利”作為對其他協助行為認定的兜底條款，應當是對其他積極作為行為的兜底，而不應包括消極行為。因此，在走私活動中，積極或消極作為是區分走私共犯中幫助犯的一個重要依據。對於負有特定監管義務的海關工作人員都按照此標準劃分，作為不具有監管義務的其他國家工作人員或者普通自然人也應當按照此標準劃分。因此，對於提供走私幫助共犯認定，不僅需要有共同的
走私故意，而且還應當是積極作為的幫助犯。構成走私共犯需要提供積極的幫助行為，消極的不作為、不履職不構成走私共犯。三、走私共犯中幫助犯應當是為了獲取高額報酬或者事後能夠參與走私分贓
走私犯罪作為貪利型犯罪，其他走私人員（非脅從犯）參與走私犯罪的目的，本身是為了獲取高額報酬或者高額非法利潤。雖然不排除部分走私人員基於親情等原因參與走私犯罪，但對於一個普通僱工而言，認定走私共犯的客觀方面還應當從獲利方面考慮。對於一個正常人，是不可能冒著刑事風險去幫助他人走私，要不基於親情關係，要不基於貪利。能否收取了高額報酬或者事後參與走私分贓，也可以側面證明行為人主觀上是否有走私犯罪的共同故意。走私行為作為我國嚴厲打擊的犯罪行為，走私幫助者如果未有相應的高額回報，很難在常理上認定其對走私犯罪有主觀認識。
四、針對國家工作人員認定走私共犯規則
相對於普通人認定走私共犯中幫助犯，國家工作人員如何認定以“提供其他便利”方式構成走私共犯，一直是司法實務中的難點。例如筆者在辦的走私普通貨物、物品案，根據一審法院判決，行為人作為交警收取走私人員費用，為走私人員運輸走私香菸不被查緝而提供幫助，最後被一審法院認定為走私共犯。對於該判決，且不論交警是否有查緝走私的職能，單因收取走私人員費用而不作為、不舉報，就認定為走私人員提供了積極幫助行為，就認定具有走私犯罪的共同犯意，明顯在邏輯上說不通。
對於國家工作人員是否與走私人員具有共同的犯罪故意，需要從國家工作人員對走私活動的主觀合意、走私活動地位、作用及獲利情況綜合認定。對於在走私活動中發揮著積極作用，併為走私活動躲避海關緝私機關的查緝提供幫助的行為，或事後參與走私分贓的行為，應當認定具有共同的走私故意，構成走私共犯；對於那些雖然對走私活動有所認識，但並未有共同走私犯罪的合意，只是收取走私人員提供的買單費用，不履行工作職責或者國家職責的行為，也未有參與事後分贓或獲取高額買單費用行為，應當按照受賄罪或瀆職犯罪追究相關人員的責任。
因此，對走私共犯中幫助犯的認定，應當從共同犯罪合意、積極作為及事後獲利情況角度出發。對於律師辯護而言，也應當從上述三個方面綜合考慮辯護策略。在走私犯罪中，一般走私偷稅金額涉及很大，如果認定為走私共犯，往往以參與的涉案走私偷逃稅款金額定罪量刑，量刑畸重；如果未被認定走私共犯，則可能獲得較輕的定罪量刑，甚至無罪。
附：法院無罪參考案例
1、羅建之、李思龍走私珍貴動物、珍貴動物製品二審刑事判決書（（2016）雲刑終1539號）
無罪裁判要旨：行為人非涉案貨物的貨主，其受貨主委託運輸涉案貨物，不排除有被矇騙的情形。在存在多個反證的情況下，按照罪疑從無原則，不能以行為人應具有的職責、經驗來推定具有走私的故意；在不能認定走私故意的前提下，行為人未嚴格履行制度、未如實向海關申報的行為不構成刑事犯罪。
2、天津柯萊爾貿易有限公司、馮波一審刑事判決書（（2017）津02刑初11號）
無罪裁判要旨：本案證據不足以證明行為人系涉案貨物的實際進口商，不足以認定涉案貨物的真實進口價格。行為人不知道“郵箱單證”及“現場發票”存在，對涉案貨物不具有走私故意。
3、許志廣與許勝泉走私普通貨物罪刑事判決書（（2013）穗中法刑二初字第42號）
無罪裁判要旨：未有證據證明行為人具有走私的共同犯意以及知道公司的貨物是通過走私方式進口的，其供述是打工的，工資收入合理。現有證據不能充分證實行為人具有走私的主觀故意及實施了走私的客觀行為，行為人構成走私普通貨物罪的指控證據不足，指控的罪名不成立。
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