眾所周知，正當防衛針對的是不法侵害，針對什麼樣的不法侵害行為、在什麼情況下可對其實施正當防衛，以及防衛到何種程度等，都是從違法性（客觀）層面來評價的，即具備了這些違法性（客觀）要素之後，就是可防衛的不法行為。其實，正當防衛只要具備客觀正當化素進而實施防衛，就保護了法益，實現了正當防衛的目的。司法實踐中，根據不同的學說，還需要再討論正當防衛的主觀正當化要素。

正當防衛的主觀正當化要素：防衛意識

《刑法》第二十條　【正當防衛】為了使國家、公共利益、本人或者他人的人身、財產和其他權利免受正在進行的不法侵害，而採取的制止不法侵害的行為，對不法侵害人造成損害的，屬於正當防衛，不負刑事責任。

所謂的防衛意識，是指認識到自已行為針對的是不法侵害行為，並且是為保護自已或他人利益而實施的。防衛意識包括防衛認識和防衛意志。

防衛認識是指認識到自已針對的行為為不法侵害行為。

防衛意志是指實施正當防衛的目的，即為了保護國家、公共利益、他人或自已利益的目的。

基於對刑法第二十條的不同解讀，產生防衛意識不要說和防衛意識必要說兩種觀點，從保護法益角度來說，防衛意識不要說有合理性，只人行為在客觀上保護了法益就達到了正當防衛的目的，何必再去追問針對的是不是不法侵害是，以及防衛人是為他人還是為自已的利益而舉動。

如，凌晨四點鐘，二個彪形大漢提著殺豬刀劇烈的敲我家門，我透過門縫看，並不認識這兩個人，兩人用力拉開門同時，我手持鐵棍打向其中一個，致其重傷，後來才知道，是我兒子請的殺豬師傅來殺年豬的。

這樣一起案件，完全沒有必要考慮防衛意識的問題，我一鐵棍打過去，如果打中的恰好是來我家實施搶劫的，我的行為客觀上針對的是不法侵害，也沒有超過必要限度，可以認定為正當防衛。如本案事實，我的行為為假想防衛，排除故意犯罪的成立，可能為過失犯罪或意外事件。

我國傳統刑法理論採防衛意識必要說，新刑法理論採防衛意識不要說，目前妥協地認為即使採防衛意識必要說，也只要求防衛人具有防衛認識，換言之，防衛人認識到自已的行為針對的是不法侵害即可。

防衛挑撥與正當防衛

故意引起他人對自已實施不法侵害，藉機對不法侵害人進行加害的行為，就是防衛挑撥。從防衛意識必要說的角度來說，防衛挑撥行為因欠缺防衛意識，行為人所實施的加害行為不能評價為正當防衛。

從防衛意識不要說角度來說，我們只需評價挑撥者與被挑撥者客觀行為，被挑撥者肯定是先出手的一方，先出手一方的行為肯定為不法侵害行為，因為無論如何我們不能鼓勵暴力行為，挑撥者的行為不可能成為正當防衛的對象，如言語挑撥、動作挑撥等。挑撥者針對被挑撥者的第一次動手，為什麼不能實施正當防衛?這裡有必要引入被害人承諾理論，被害人承諾為超法規的違法阻卻事由，即基挑撥人承諾被挑撥人對其實施首先打擊，基於承諾而阻卻被挑撥人第一次打擊行為的違法性，被害人承諾有輕傷為限，即被挑撥人第一次打擊時，造成被挑撥者輕傷及以下結果，其行為不具有違法性。如此一來，挑撥人針對被挑撥人第一打擊的防衛行為就沒有合法性根本，因為正當防衛針對的是不法侵害，被挑撥者的第一次打擊行為因欠缺違法性，不能評價為不法侵害行為。

結論：

互毆與正當防衛

傷害類案件，尤其是輕傷害案件只所以居於發案率高位，與正當防衛沒有被認定有很大關係，多數正當防衛行為被認定為互毆，導致的結果就是以傷害結果論，有傷害結果的一方為被害人，明明是正當防衛一方也會被認為嫌疑人，放縱了犯罪分子，冤枉了好了，不利於社會治安的穩定。

有人提出，區分互毆與正當防衛主要看行為人是否有防衛意圖（意識），筆者認為，防衛意圖為純主觀內容，難以被發現和認識，認定起來隨意性大，當然這一區分標準沒有問題，在認定防衛挑撥和互毆時有意義，但是要尋找行為人的主觀內容的確不是件容易的事，因為當事人都會避重就輕，都會說自已的行為是正當防衛，以求減免責任。

如果採防衛意識不要說，對互毆行為作客觀評價，行人為相約打架，互相比試比試時，繼而發生打鬥是互毆行為的適例，這種情況下，無論誰先出手，其行為均不能評價為正當防衛，因為雙方都有相繼加害對方的意圖，並且承諾對自已的輕傷害有效，對此，即使造成一方或雙方輕傷害結果，也基於被害人承諾而排除行為的違法性，不作刑事案件處理。

更多的情況是，雙方開始只是口頭爭論、罵架，這種情況下，先出手一方為不法侵害行為，後出手一方的行為可以評價為正當防衛，爭論歸爭論，我們不能鼓勵動手打人的行為，因此，賦予後者實施正當防衛的權利，完全符合正當防衛的要求，有利於扼制動不動出手打人的現象。在正當防衛情況下，以有效制止不法侵害為限，如果不法侵害停止，防衛行為也應該停止，如果不法侵害行為升級，相應的防衛行為也可以升級，直至有效制止不法侵害為限。

在多人欺負或圍毆一個人的情況下，即使被欺負者與對方互打，也不能認定為互毆，假如被欺負者為武術高手，即將對方一人或多人打傷，甚至根本現場情況，即使將其打死，也應認定為正當防衛，或防衛過當，不能評價為獨立的犯罪，如故意傷害、故意殺人等。

結語：正當防衛是複雜的刑法理論，因其有限度及條件的要求，人們往往覺得無所適從，也由於司法實踐中對正當防衛認定上的困難，導致人們不敢實施正當防衛。筆者認為，從正當防衛的主觀正當化要素來說，採取防衛意識不要說更具合理性，防衛人只須對不法行為作客觀評價，這樣的評價一般人都會做得到，只有具有基本是非判斷標準的人都會對行為的好壞作出基本判斷，且我國刑法對正當防衛者的要求沒有那苛刻，即使防衛過當，造成被防衛人的重大損害才負刑事責任，並且應當減輕或免除處罰。對於故意殺人、強姦、搶劫等嚴重危及人身安全的暴力性犯罪，可實施無過當防衛。總之，關於正當防衛的話題會越來越多，我們表明自已的觀點，相互爭論，使得我國正當防衛理論日趨完善。

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