【建設工程】補充協議對建設工程合同實質性內容予以變更的條款是否可作為結算依據

裁決要旨

合同價款、工程質量、工期屬於施工合同的實質性內容，未備案的補充協議中對上述內容作出變更的，仍應以備案合同約定為結算依據

關鍵詞 補充協議 實質變更 結算依據

申請人:A建設集團股份有限公司

被申請人:B房地產開發有限公司

一、案情

申請人提起仲裁稱:2003年6月，被申請人對甲塊10＃住宅等16項住宅小區B地工程的施工進行公開招標，申請人參加了該工程的投標，並於2003年7月17日收到被申請人發出的中標通知書。2003年7月22日，申請人與被申請人簽訂了《建設工程施工合同》(以下簡稱合同)，根據合同約定由申請人承建甲住宅小區B地塊10＃住等16士建、安裝工程(包括工程的主建工程、消火栓系統、水噴淋系統、採暖系統、通風排煙系統、動力、照明、防雷接地系統生活、有線電視、火警自動報警系統、門禁系統、對講、計算機網絡)，該工程建築面積49141.29平方米，工程質量標準合格，合同價款60094780元(指人民幣，下同)。合同專用條款規定，被申請人應支付10％的工程預付款，同時按月90％支付工程進度款等，雙方還具體約定了預付工程款及支付進度款的方式。該工程從2003年8月22日開工至2005年3月31日經四方竣工驗收，工程施工均符合設計、質量驗收規範要求，被申請人已驗收使用，但被申請人拖延、壓低支付審核結算工程款，不按合同的規定和施工的實際核定工程量、支付工程款，單方面制定結算標準、片面壓低成本，置申請人於負債虧損施工的境地。自2005年9月1日申請人報送結算書及資料起，被申請人遲遲不按合同和國家相關規定據實確認，同時沒有按國家規定對人工費進行調整。申請人為維護自身的合法權益，提起仲裁申請。申請人變更後的仲裁請求為:

1.被申請人支付工程款15497085.95元；

2.被申請人支付人工費1930254元，利息3924626元；

3.被申請人承擔律師費100000元；

4.被申請人承擔本案仲裁費及其他相關費用。

被申請人答辯稱，被申請人於2003年6月發佈招標文件，2003年6月25日辦理招標文件備案手續，2003年7月17日發出中標通知書，2003年7月22日與申請人簽訂合同，於2003年8月13日簽訂《補充協議書》，2003年8月22日工程正式開工。施工過程中，被申請人按《補充協議書》的約定及時支付了工程款，期間申請人無異議。2005年4月10日，工程經四方驗收合格。在長達將近兩年的施工後，被申請人與申請人於2005年5月11日在考慮工程實際的基礎上，就該工程結算條款進行了補充，並達成一致意見，簽署了《補充合同》。之後，雙方先後就絕大部分的工程量及單價進行核對與確認，在對申請人第三次結算資料提出審核意見後，最終雙方未能達成一致意見。被申請人實際未付預付款，是因為雙方又達成了申請人就本案工程予以墊資的《補充協議書》。在進度款方面，被申請人根據審核申請人的每月已完工工程量，所支付的工程進度款是符合合同約定的。2005年5月11日簽署的《補充合同》是雙方在竣工驗收後根據工程施工的具體情況，就工程結算條款所做的補充，應當作為本案工程的結算依據。根據被申請人於2007年4月向申請人出具的竣工結算審核說明，被申請人已經按照約定及時並足額支付了應付的工程款。被申請人請求駁回申請人的仲裁請求。

被申請人另提起仲裁反請求，稱:本案工程工期為300天，開工實際日期為2003年8月22日，竣工日期為2005年4月10日，已構成嚴重遲延。施工過程中，申請人項目管理人員、技術人員、勞動力、設備、材料均嚴重不到位，致使工程存在嚴重質量問題，根據合同、《補充協議書》和《補充合同》，申請人應向被申請人支付委託代理招標及編標費、保安費、排汙費、圍牆和道路分攤費、水電費，並就工程施工過程中的違約行為支付罰款。由於申請人末及時破碎、拆除、清運公用設備混凝土基礎、場地硬化的混凝土臨時道路、磚池子、磚擋土牆、水池、施工圍牆及遺留的建築垃圾、渣土及回填車庫入口處局部土方，被申請人委託第三人代為進行的上述工作的支出應自工程款中予以扣除。申請人應支付因其結算書數高，被申請人請造價鑑定機構的合理費用。被請人代申請人進行了大量設備採暖、熱水系統試壓檢修、排水通水通氣試驗、補充管卡等工作，申請人應支付上述費用。

被申請人變更後的仲裁反請求為：

1.申請人支付逾期完工違約金1802843.4元；

2.申請人支付人員機械到位違約金1100000元；

3.申請人支付被申請人委託代理招標及編標費82038.75元；

4.申請人支付保安費35000元，排汙費26250元；

5.申請人支付水電費14028元，圍牆和道路分推費190102.5元；

6.申請人支付拆除設備基礎及清渣費386242.1元；

7.申請人支付罰款17550元；

8.申請人支付結算核減費663318.3元；

9.申請人支付設備採暖、熱水系統試壓檢修等費用18630元；

10.全部仲裁費用由申請人承擔。

申請人針對被申請人的反請求稱:一是工期延誤是被申請人造成的，因為被申請人未按合同的約定支付工程款，變相壓低費用、延期提供圖紙，還經常有変化；被申請人部分材料指定供應商，使得利潤被供應商拿走還不能及時拿到材料；再則很多施工條件不具備，如停水、停電。二是申請人已經提供了施工計劃，如果機械不到位不可能開工。三是招標的費用應由被申請人出。四是被申請人並未替申請人聘請保安，申請人也不知道什麼排汙費。五是水電費已經扣除；圍牆和道路不屬於施工的圍牆和道路，不該由申請人分推。六是拆除設備、清渣不知是拆除誰的設備，清除誰的渣。七是罰款只能由行政單位行使，而不是建設單位。綜上，申請人請求駁回被申請人的仲裁反請求。

經審理查明:申請人與被申請人於2003年7月22日簽訂了合同，約定由申請人承接被申請人的甲住宅小區B地塊10＃住宅等16項土建、安裝工程。雙方另於2003年8月13日簽訂了《補充協議書》。本案工程於2003年8月22日正式開工，於2005年3月31日經四方驗收合格。在施工結束後，雙方於2005年5月11日簽署了《補充合同》，對結算事宜的一些原則作了約定。但是在之後的結算過程中，雙方未能就結算金額達成一致。現雙方就合同、《補充協議書》《補充合同》的效力及對方是否存在違約情況等問題存在爭議。

二、仲裁庭意見

(一)合同效力的問題

仲裁庭認為，申請人與被申請人簽訂的合同是雙方真實意思的表示，且不違反法律和行政法規的強制性規定，應屬有效，對雙方均有約束力。雙方均應按照合同的約定履行自己的義務仲裁庭注意到，在本案工程施工過程中，雙方當事人先後簽訂了兩份文件，分別是合同和《補充協議書》。其中合同經北京審建委備案，而《補充協議書》未經北京審建委備案。針對《補充協議書》，申請人認為，該《補充協議書》只有其分公司的公章，不具備效力。

仲裁庭認為，《補充協議書》雖然只有申請人分公司的公章，但是申請人並不否認該分公司是本案工程實際履行人的事實，故《補充協議書》是雙方真實意思的表示。

申請人又提出:《補充協議書》沒有備案，其中的不支付預付款的約定屬墊資的違法約定，應屬無效，不能作為結算依據。但是申請人也表示並非在結算中完全不認可《補充協議書》，僅是就其對合同實質修改部分不予認可。

綜述以上內容，雖然《補充協議書》對合同的部分事項作了修改，但是僅涉及合同履行的小部分事宜，本身並不構成新的合同，故不能將其視為替代備案合同的“陰合同”，故仲裁庭認可《補充協議書》的合同效力。

仲裁庭也注意到，《補充協議書》中部分條款與合同中的約定相比確實發生了一些變化，這些變化體現在:《補充協議書》中有的條款涉及的內容在合同中沒有；《補充協議書》中有的條款涉及的內容在合同中有，但已經發生了變化。最高人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。”仲裁庭認為，在本案中要注意這些變化的內容會對本案工程款的結算產生什麼樣的影響，是否能作為本案所涉工程價款的結算依據，是解決本案此項爭議的關鍵所在。根據合同法，合同變更是法律賦予合同當事人的一項基本權利。就“實質性內容不一致”和合同依法變更的恰當界限的問題，根據最高人民法院司法解釋精神，《補充協議書》與經過備案合同是否不一致、相矛盾應以“是否構成對備案合同的實質性內容進行了變更修改”為標準。所謂實質性內容變更是指影響或者決定當事人基本權利和義務的條款，一般指合同約定的工程價款、工程質量和工程期限，因為這三個方面內容對當事人之間的利益影響甚大。就預付款的問題，按照最高人民法院的司法解釋，對此並無禁止性規定。另外需要正確把握這種對實質性內容修改與正常的合同變更之間的恰當界限。這個界限就是:變更是為了規避中標合同、搞不正當競爭中標、侵害國家或者第三人利益而修改了備案合同的實質性內容，還是因為備案合同在履行過程中由於客觀情勢發生了變化而導致合同條款的變更。再者能否作為結算依據，不能簡單地從合同的文本在形式上是否進行了備案來判斷，而應該具體到合同的每一條款，通過每一條款的考察來作出判斷。因此，是否構成實質性內容不一致應當綜合上述三點來進行分析判斷。新增條款屬於合同依法變更的範疇，應當作為本案所涉工程價款結算的依據；不一致條款中屬於合同依法變更的範疇的，應當作為本案所涉工程價款結算的依據；不一致條款中屬於對合同實質性內容變更範疇的，不應當作為本案所涉工程價款結算的依據。

根據上述意見及原則，仲裁庭認為，《補充協議書》中關於合同價款、工程質量、工期的約定屬於與合同實質性內容不一致。涉及這些問題時，關於雙方簽訂的《補充合同》，申請人認為，其中關於5％的下浮的約定違反了原合同實質性約定，應屬無效。仲裁庭注意到，《補充合同》的簽署日期是在2005年5月11日，而工程則已經於2005年3月31日竣工。仲裁庭認為，工程結束後在結算中對確定結算原則所作的約定，僅涉及結算事宜，而非在施工前或施工過程中對合同價款所作的調整，不能視作為對合同的修改。《補充合同》所約定的事宜不違反法律和行政法規的強制性規定，應屬有效，故仲裁庭認可《補充合同》的效力。

(二)工程款和人工費的問題

就本案工程的結算金額，在庭審過程中，雙方均同意委託第三方造價鑑定機構對工程造價進行鑑定。鑑定機構作出造價鑑定報告和複議報告，並針對雙方當事人第三次開庭過程中及開庭結束後提出的意見，先後出具兩份書面說明就申請人與被申請人各自提出的在造價鑑定過程中鑑定機構未顧及其主張的部分，仲裁庭認為造價鑑定機構基於專業考量，其認定是合理的。

1.工程款和人工費的計算及質保金的問題

申請人提起仲裁請求，要求被申請人支付工程款15497085.95元，人工費1930254元共計17427339.95元，其中工程款15497085.95元，由其單方面的結算書總價51619809.38元減去已收工程款3734463.76元和總價5％的質保金258090.47元，再加上其認為被申請人不合理扣款(保安費、排汙費、評標費、捐款)192730.8元而得。仲裁庭認為，本案的工程結算款，應由鑑定機構鑑定後由仲裁庭確定。由於本案工程竣工至今已經超過兩年，被申請人對於申請人怠於履行其保修義務的主張並未提出過充分的證據，故5％的質保金應該如數返還。

2.鑑定報告中的確定部分

就工程造價的問題，鑑定機構在其造價鑑定報告和複議報告中對於工程款和人工費的問題給出了兩份意見，一份未考慮《補充合同》的約定，一份則考慮了《補充合同》的約定。而就《補充協議書》，鑑定機構認為其在款項事宜上僅確定了當事人雙方的費用分攤比例問題，而無涉結算結果，故在造價鑑定中除了費用分推事宜，其他未有采用。仲裁庭認為，由於造價鑑定的結果無涉《補充協議書》對合同有實質性修改的內容，故接受鑑定機構對《補充協議書》的處理意見。鑑於仲裁庭意見“(一)合同效力的問題”部分的意見闡述，仲裁庭採納鑑定機構在雙方確認工程量計算的基礎上考慮了《補充合同》得出的工程造價為33966763.3元的結果

3.鑑定報告中不確定的部分

本案工程的結算款就鑑定報告中需要仲裁庭確定的事項，仲裁庭發表意見如下:

(1)就油氈瓦定額子目套用問題，仲裁庭接受鑑定機構套用補充定額子目的意見。

(2)就車庫獨立柱基礎變更問題，雖然從現有材料無法判定此筆費用由誰承擔的前提條件落實如何，但是考慮到該項費用已經實際發生，且係為被申請人的利益而為，仲裁庭認為被申請人應當向申請人支付此筆費用計390707.83元。

(3)就進戶磚砌井、屋頂爬梯、窗間柱預埋鐵件問題，申請人認為不含於雙方確認的工程量中，被申請人則認為已含於雙方確認的工程量中，而鑑定機構無法辨別雙方確認的工程量中是否包含此項內容。仲裁庭認為，由於現有證據不足以證明該項內容屬於雙方確認的工程量之外的額外工作，故仲裁庭對此不予支持。

(4)就電氣洽商零工問題，申請人認為已經確認，但是被申請人不予認可。考慮到該項費用已經實際發生，仲裁庭認為被申請人應當向申請人支付此筆費用計56760.21元。

(5)就商品砼補差價問題，由於原計劃的現澆砼的部位改用商品砼屬於事實，考慮到該項費用已經實際發生，仲裁庭認為被申請人應當向申請人支付此筆費用計403826.84元。

(6)就逾期完工違約金的問題，被申請人提出逾期完工違約金1802843.4元的索賠要求，稱:本案工程於2003年8月22日正式開工，拖遲至2005年4月10日竣工，大大超出了合同約定的328天及補充協議約定的300天的工期。工期延誤的主要原因是申請人管理人員、勞動隊伍、技術人員不到位，沒有北方施工經驗。其主張的依據是合同第35.2條逾期完工違約金每逾期一天按照合同價款萬分之二計算，累計不超過合同價3％的約定。申請人提供的《施工聯繫單》《設計變更通知單》《工程通知單》中記載的事項是否影響到工期、影響程度如何均不明確，不能認定其記載的事項影響到雙方約定的整體工期。而且申請人也未按補充協議的要求就這些文件記載的事項影響工期提交工期延誤報告，並由被申請人簽署工程施工進度(調整)計劃審批表，不能作為工期延長的理由。申請人辯稱:工期延長最主要的原因是被申請人沒有按約定付款，致申請人在施工中資金非常困難，發不出工資，材料不能及時購進。另一個原因是被申請人甲供材料慢、被申請人大量分包影響工期，另外設計變更也是影工期的因素，仲裁庭認為，《補充協議書》中對工期的約定，既無開工時間，又無竣工日期，僅有300天的工期約定，屬於約定不明，且其在實質上違反了合同對於工期的約定，故仲裁庭對此不予採納。就合同約定的328天的情況，仲裁庭注意到實際的施工時間大大超出了合同的約定。但是被申請人也承認了申請人在《施工聯繫單》《設計變更通知單》《工程通知單》中記載的事項，只是對其是否影響到工期、影響程度如何不能確定。由此可見，在施工過程中存在影響工期的事實。但是被申請人並未證明所有導致工期延誤的事實均是由申請人的原因造成的，故仲裁庭認為造價鑑定不應扣減該部分金額。

(7)就人員、機械到位違約金的問題，被申請人提出人員、機械到位違約金110000元的索賠要求，稱:工程正式開始後，申請人的人員機械嚴重不到位，項目經理極少到施工現場，施工過程中未安排專職質檢員，專職安檢員長期不到位，勞動力管理混亂。其主張的依據是按照申請人出具的550萬元的履約保函，其中人員機械到位佔保函額的20％。按照合同，被申請人有權在保函相應金額範圍內扣留保函金額。被申請人雖然沒有在保函有效期內要求擔保人承擔違約擔保責任，但不應視為被申請人放棄要求申請人承擔違約責任。仲裁庭認為，被申請人就其上述的情況並未提供相應的充分證據，也未表明上述情況構成違約的程度，仲裁庭無法由此確定被申請人要求按照履約保函的20％主張的仲裁反請求的合理性，故仲裁庭認為造價鑑定不應扣減該部分金額。

(8)就水電費的問題，仲裁庭認可鑑定機構的意見，在造價鑑定中不處理水電費的扣減問題。

(9)就拆除設備基礎及清渣費的問題，被申請人提出拆除設備基礎及清渣費386242.1元的索賠要求，稱在監理例會中均有記錄。申請人辯稱:拆除費用如果需要申請人承擔，則被申請人應在委託他人之前告知委託他人的合同事宜。由於申請人沒有同意被申請人委託第三方拆除，故申請人不應承擔此筆費用。對於渣土清運費用，雖然有被申請人代為清運的事實，但是被申請人提出的價格與申請人的估價差距太大，不能接受。

仲裁庭認為:拆除工作及渣土清運工作確屬申請人的工作範圍，應由申請人完成；雙方對被申請人委託第三方完成該項工作亦無異議。但是鑑於被申請人在自行委託他人之前未及時與申請人溝通確認所需費用，申請人對費用的數額亦有異議，仲裁庭就該事項酌定費用為110000元，應從造價鑑定金額中扣減。

(10)就罰款的問題，被申請人提出罰款17550元的索賠要求，其依據是被申請人於2003年12月5日發出的“B房地產開發有限公司工程部整改通知單”中的3000元的罰款和監理公司於2005年4月7日發出的聯繫單中的5000元和10000元的罰款。被申請人認為，其對申請人進行的“經濟處罰”應視為要求申請人承擔違約責任的形式，具有合同和法律依據。仲裁庭認為，對於被申請人於2003年12月5日發出的“B房地產開發有限公司工程部整改通知單”，申請人並未明示或默示認可，故不能作為結算中扣款的依據。仲裁庭注意到，申請人曾經於2005年4月7日對於監理當日發出的聯繫單中，明確對(8)項中所列的1000元的扣款表示異議，對於(7)項中所列的5000元的扣款也未表認可。仲裁庭認為僅憑被申請人單方面的罰款單據便支持被申請人的主張缺少合同和法律依據，故仲裁庭認為造價鑑定不應扣減該部分金額。

(11)就結算核減費的問題，被申請人提出結算核減費663318.3元的索賠要求，稱由於申請人高估冒算，使得被申請人不得已聘請第三方機構進行提交了“【2005】008號函”作為證據，稱其已於205年6月2日向申請人致函提出了該項要求。仲裁庭認為，首先，不論申請人的結算申請是否高估冒算，對結算申請進行審核均為被申請人的義務；其次，被申請人是自行審核或是聘請他人審核，是被申請人的自由選擇，與申請人無關，被申請人給申請人的去函是其單方面的意思表示，故仲裁庭認為造價鑑定不應扣減該部分金額。

(12)就圍牆和道路分推費的問題，被申請人要求扣減190102.5元。仲裁庭注意到《補充合同》已經核定圍牆及道路的金額為253470元，雙方也約定按照核定額的75％從結算總造價中扣除，故仲裁庭認為造價鑑定應該扣除該部分金額。

(13)就保安費、排汙費的問題，被申請人要求扣減。鑑定機構確認的該部分金額為147000元。仲裁庭注意到《補充合同》約定按照核定額的75％從結算總造價中扣除，為110250元，故仲裁庭認為造價鑑定應該扣除該部分金額.

(14)就委託代理招標及編標費的問題，被申請人要求扣減，稱在《補充協議書》第14條第7款中約定，該部分費用由申請人承擔。按照《補充合同》6項的約定，該筆費用的75％應由申請人承擔。鑑定機構確認的該部分金額為109385元。仲裁庭注意到《補充合同》約定按照核定額的75％從結算總造價中扣除，為82038.75元，故仲裁庭認為造價鑑定應該扣除該部分金額。

(15)就評標專家勞務費的問題，被申請人要求扣減。鑑定機構確認的該部分金額為4000元。仲裁庭注意到《補充合同》約定按照核定額的75％從結算總造價中扣除，為3000元，故仲裁庭認為造價鑑定應該扣除該部分金額。

就鑑定機構界定的須由仲裁庭確定的上述事項，仲裁庭確認增加及扣減的費用相抵後(車庫獨立柱基礎變更39070783元+電器洽商零工56760.21元+商品砼補差價403826.84元-拆除設備基礎及清渣費用10000元-圍牆和道路分雄費190102.5元-保安費、排汙費110250元-委託代理及編標費82038.75元-評標專家費3000元)，造價鑑定應該增加的款項為365903.63元。

4.已付款的問題

申請人稱被申請人已支付工程款33734463.76元，但主張其中所包含的被申請人不合理扣款192730.8元應從中扣除。申請人認為不合理的扣款為:保安、排汙費49000元，利息19730.8元，評標專家勞務費4000元，捐款2000元。被申請人稱申請人的證據中顯示申請人認可收到33734463.76元，證明被申請人已經足額支付了全部的工程款。仲裁庭注意到，申請人和被申請人分別向仲裁庭提交了明細-《甲住宅項目甲方付工程款情況》，申請人提交的明細中顯示發票金額為33734463.76元，而被申請人提交的明細中顯示發票金額為34034463.76元，但其中一筆180萬元的付款被改為150萬元，如按150萬元計算，則與申請人提交的明細中的金額一致，該份證據上加蓋了申請人的項目部印章。仲裁庭認為，關於已付款問題，應由被申請人舉證證明其實際支付金額，由於被申請人未向仲裁庭提供支付工程款的原始證據，依據本案現有證據，仲裁庭認定被申請人已經向申請人支付的款項為33734463.76元。關於該款項中所包括的以欠款相抵的項目，由於被申請人提交的明細上加蓋了申請人的印章，可見以欠款抵作已付款在當時是雙方的真實意見表示，申請人現僅以“不合理”為由否定其中部分項目，仲裁庭難以支持此主張。但是，仲裁庭注意到，就申請人提出的幾項“不合理扣款”中的保安、排汙費和評標專家勞務費，被申請人要求從工程造價中扣減，而且還提出了相應的反請求，鑑於仲裁庭已在上述仲裁庭意見第(二)部分第3項第(13)和(15)點中對該兩項內容進行了處理，為避免申請人重複支付，該兩項內容不宜再計為已付款，而應從已付款中扣除。因此，仲裁庭確認本案中被申請人已經向申請人支付的工程款金額為33681463.76元(發票金額33734463.76元-評標專家費4000元-保安、排汙費49000＝33681463.76元)。

綜上，本案工程造價應為3433266693元(確認款項3966763.3元+爭議款項中仲裁庭確定部分365903.63元＝3433266693元)。被申請人尚應向申請人支付的工程款項為651203.17元(工程總價款3433266693元-已經支付的工程款33681463.76元＝65120317元)

(三)反請求的問題

1.逾期完工違約金的問題

被申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付逾期完工違約金1802843.4元。鑑於仲裁庭在仲裁庭意見第(二)部分第3項第(6)點中對該項事宜的觀點，仲裁庭對於被申請人的此項仲裁反請求不予支持。

2.人員、機械到位違約金的問題

被申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付人員、機械到位違約金1100000元。鑑於仲裁庭在仲裁庭意見第(二)部分第3項第(7)點中對該項事宜的觀點，仲裁庭對於被申請人的此項仲裁反請求不予支持。

3.委託代理招標及編標費的問題

被申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付委託代理招標、編標費82038.75元。鑑於仲裁庭在仲裁庭意見第(二)部分第3項第(14)點中已經從工程總造價中扣除，仲裁庭在此不再贅述。

4.保安費、排汙費的問題

被申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付保安、排汙費61250元。鑑於仲裁庭在仲裁庭意見第(二)部分第3項第(13)點中已經從工程總造價中扣除了保安、排汙費110250元，並在第4項將抵作已付款的保安、排汙費49000元從已付款中扣除，仲裁庭對此項反請求不再單獨支持。

5.水電費、圍牆和道路分推費的問題

被申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付水電費14028元國牆和道路分攤費190102.5元。就圍牆和道路分攤費，鑑於仲裁庭在仲裁庭意見第(二)部分第3項第(12)點已經從工程總造價中扣除，仲裁庭在此不再贅述。就被申請人在反請求中主張的14028元水電費，由於被申請人無證據表明其主張的14028元水電費屬於本案工程，故仲裁庭對被申請人的此項仲裁反請求不予支持。

6.拆除設備基礎及清渣費的問題

被申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付拆除設備基礎及清渣費386242.1元。整於仲裁庭在仲裁庭意見第(二)部分第3項第(9)點中已經從工程總造價中扣除1100000元，仲裁庭對其餘部分不予支持。

7.罰款的問題

申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付罰款17550元。鑑於仲裁庭在仲裁庭意見第(二)部分第3項第(10)點中對該項事宜的觀點，仲裁庭對於被申請人的此項仲裁反請求不予支持。

8.結算核減費的問題

被申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付結算核減費6633833元。鑑於仲裁庭在仲裁庭意見第(二)部分第3項第(11點中對該項事宜的觀點，仲裁庭對於被申請人的此項仲裁反請求不予支持

9.設備採暖、熱水系統試壓檢修費的問題

被申請人提起仲裁反請求，要求申請人支付設備採暖、熱水系統試壓檢修費18630元，稱交房前發生的該筆費用是由被申請人工程部替申請人完成的，且有申請人方簽字確認。申請人稱:當時被申請人認為有一部分沒有試壓，而事實上已經試壓了，只是被申請人沒有看到。當時簽字是出於拿到工程款的壓力。仲裁庭認為，鑑於雙方對被申請人代替申請人完成部分試壓的事實不存在異議，且有申請人代表簽字確認，故仲裁庭支持被申請人的此項仲裁反請求

綜上，除仲裁庭已在仲裁庭意見第(二)部分中從工程總造價中扣除的款項外，仲裁庭支持的反請求款項為設備採暖、熱水系統試壓檢修費18630元。

(四)利息的問題

申請人提起仲裁請求，要求被申請人承擔預付款應付利息461888元、開工至2004年3月進度款應付利息998254元和結算款應付利息2464484元，共計3924626元，按照銀行的同期貸款利率計算。

1.就預付款的利息問題，由於雙方當事人在履行合同過程中就付款時間實際執行的是《補充協議書》，《補充協議書》中沒有約定被申請人向申請人支付工程預付款的義務，申請人在合同履行過程中也沒有向被申請人提出過支付工程預付款的請求，故仲裁庭對其此項請求不予支持。

2.就進度款的利息問題，由於雙方當事人在履行合同過程中就付款時間實際執行的是《補充協議書》，申請人未有證據證實被申請人沒有按照《補充協議書》的約定支付進度款，申請人在合同履行過程中也沒有向被申請人提出過被申請人按照《補充協議書》支付進度款有違雙方的約定，故仲裁庭對其此項請求不予支持。

3.就結算款利息問題，仲裁庭認為自申請人於2005年9月1日遞交結算申請之日起後推29天開始計算結算款利息是合理的。因此，仲裁庭認為，從2005年9月30日起，參考中國人民銀行公佈的一年期貸款利率，按年利率7％的標準計算被申請人應支付工程結算款的利息較為適宜。經仲裁庭計算，截至裁決之日(2009年8月6日)，被申請人應當支付的全部尚欠款項的利息為178158.33元（651203.17×1407×7％÷360)

(五)關於本案的律師費用

鑑於本案的審理情況，本案本請求的律師費用100000由申請人承擔50％，由被申請人承擔50％，被申請人應補償申請人律師費50000元；本案的反請求的律師費用全部由被申請人自行承擔。

(六)關於本案鑑定費用和仲裁費用的承擔問題

鑑於本案的審理情況，本案的本請求的仲裁費用由申請人和被申請人各自承擔50％；本案的反請求費用由申請人承擔20％，由被申請人承擔80％。本案鑑定費用，由申請人和被申請人各承擔50％。

三、裁決

於上述事實和理由，仲裁庭裁決如下：

(一)被申請人向申請人支付工程款(含人工費)651203.17元；

(二)被申請人向申請人支付進度款及延期付款利息178158.33元；

(三)被申請人向申請人支付律師費50000元；

(四)申請人向被申請人支付設備採暖、熱水系統試壓檢修費用18630元；

（五)數回被申請人的其他仲反請求；

(六)本案鑑定費用193658元(已由申請人和被申請人各預交；由申請人承擔96829元，被申請人承相96829元；

(七)本案本請求仲裁費154809.83元(已由申請人向本會預交)，由申請人和被申請人各自承擔50％，被申請人直接向申請人支付代其墊付的仲裁費77404.92元。

本案反請求的仲裁費63596.16元(已由被申請人向本會預交)，由申請人承擔12719.23元，由被申請人承擔50876.93元，申請人直接向被申請人支付代其墊付的仲裁費12719.23元。

上述被申請人向申請人支付的款項共計925417.19元，被申請人應於本裁決書送達之日起十五日內支付完畢，逾期支付的，按《中華人民共和國民事訴訟法》第229條的規定，加倍支付遲延履行期間的債務利息。

四、評析

本案屬於建設工程施工合同糾紛領域最為典型的案例，本案中發包人和承包人在招投標以及合同簽訂和履行過程中籤署了多份合同及補充協議，雙方在工程完工後就工程結算產生爭議，承包人以自行編制的工程結算為依據提起仲裁申請，要求發包人支付工程款發包人以逾期完工，施工過程中人、機、料不到位導致費用增加等為由提起反請求，要求承包人支付違約金等相關費用。本案例涉及建設工程施工合同糾紛中常見的黑白合同、工期逾期的違約責任認定等問題。本案雙方主要的爭議焦點在於:(1)雙方在本案工程中共簽署了多份合同，應以哪一份合同作為辦理工程結算的依據?(2)被申請人提起反請求，要求申請人支付逾期完工的違約金能否得到支持?

一、關於應當以哪一份合同作為結算工程價款的依據問題

本案中，雙方在施工過程中先後簽署了《建設工程施工合同》和《補充協議書》，其中《建設工程施工合同》經過招投標並進行了備案。那麼首先要判斷這兩份合同是否構成“黑白合同”，應以哪一份合同作為結算工程價款的依據。

所謂“黑白合同”，又叫“陰陽合同”，是指當事人對同一合同標的物簽訂的金額價款、履行方式等存在明顯差異的兩份合同，其中一份是經過備案的中標合同，稱為“白合同”；另一份僅由雙方當事人持有，稱為“黑合同”。

《中華人民共和國招標投標法》第46條規定:“招標人和中標人應當自中標通知書發出之日起三十日內，按照招標文件和中標人的投標文件訂立書面合同。招標人和中標人不得再行訂立背離合同實質性內容的其他協議。”《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第21條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據法律和司法解釋的這兩條規定就是認定“黑白合同”的法律依據。綜合法律和司法解釋的規定，實務中對於“黑白合同”的認定，要注意兩點：

一是“黑白合同”的適用範圍必須是限於經過備案的中標合同對於這一點的認識要注意區分以下三種情況:

(1)法律、行政法規規定必須要經過招標投標的建設工程，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據；未經過招標投標的，該建設工程施工合同為無效合同，應當參照實際履行的合同作為工程價款的結算根據。

(2)法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，但當事人實際採取了招投標的方式訂立建設工程合同，如果當事人實際履行的建設工程合同與備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為工程價款的結算根據。

(3)法律、行政法規未規定必須進行招標投標的建設工程，且當事人也未實際採取招投標的方式訂立合同，僅僅為了滿足當地政府的管理而提交了備案合同，則應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據。

二是認定“黑白合同”必須是兩份合同具有實質性的內容不一致關於如何判斷實質性內容不一致，可參照《全國民事審判工作會議紀要(2011年)》(法辦(2011)442號)第23條的規定:“招標人和中標人另行簽訂的改變工期、工程價款、工程項目性質等中標結果的協議，應當認定為變更中標合同實質性內容。中標人作出的以明顯高於市場價格購買承建房產、無償建設住房配套設施、讓利向建設方捐款等承諾，應認定為變更中標合同的實質性內容。建設工程開工後，因設計變更、建設工程規劃指標調整等客觀原因，發包人與承包人通過補充協議、會談紀要、往來函件、簽證等洽商記錄形式變更工期、工程價款、工程項目性質的，原則上不應認定為變更中標合同的實質性內容。”北京市高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第16條對於“黑白合同”中如何認定實質性內容變更，也作出了與最高院《全國民事審判工作會議紀要(2011年)》相類似的規定。

從本質上說，與“黑白合同”有關的法律規定實質上是對當事人合同變更自由原則的一個限制。《中華人民共和國合同法》第77條規定:“當事人協商一致，可以變更合同”，該條規定了合同變更自由原則。但是《招標投標法》第46條從維護公平競爭的市場秩序出發，對《合同法》規定的合同變更自由原則進行了一定的限制這樣的限制必須符合法律的規定以及不能超過必要的限度。因此，在實踐中要準確把握“黑白合同”與正常的合同變更的關係，嚴格按照法律和司法解釋的規定來判斷是否存在實質性內容不一致，並據此決定採用哪一份合同作為結算工程價款的依據

本案中，仲裁庭依據上述原則和法律規定，分析了實質性內容修改與正常的合同變更之間的關係和界限，並據此認定《補充協議書》中關於合同價款、工程質量、工期的約定屬於與施工合同實質性內容不一致，涉及這些問題時應以施工合同約定為結算依據。將這些原則貫穿到對工程造價鑑定的認定和案件審理之中無疑是正確的。

二、關於逾期完工的違約責任認定問題

本案中被申請人提出反請求，要求申請人支付逾期完工的違約金。被申請人的該項反請求能否得到支持，也是本案的一個爭議焦點。在建設工程的結算和欠款糾紛中，發包人常常會以工期延誤作為抗辯或提起反請求，要求承包人承擔逾期完工的違約責任。幾乎所有的建設工程施工都存在工期延誤，因此工期問題也是建設工程爭議中無法迴避的一個問題。而針對發包人關於工期逾期的主張，承包人往往以發包人付款遲延、設計變更等為由進行抗辯。本案中被申請人與申請人關於工期的主張和抗辯就屬於這種情況。在工期逾期的違約責任認定中，主要考慮兩方面的問題:一是是否存在工期延誤；二是在存在工期延誤的情況下，承包人是否具有工期順延的正當理由。現針對這兩個方面的問題分析如下:

一是對是否存在工期延誤的認定。

關於工期是否存在延誤，一般的認定規則是把實際工期與合同工期相比，判斷工期是否逾期，是否存在延誤。因而，首先要查明實際工期是多少，而實際工期的查明涉及實際開工日期和實際竣工日期的認定。

1.對於實際開工日期的認定，實踐中有幾條標準

(1)承包人有證據證明實際開工日期的，則應認定該開日期為實際開工日期；承包人的證據可以是發包人向承包人發出的通知、施工許可證、監理單位的記錄、當事人的會議紀要等。

(2)承包人雖無證據證明實際開工日期，但有開工報告，則應認定開工報告中記載的開工日期為實際開工日期。

(3)若承包人無任何證據證明實際開工日期，亦無開工報告，則應以合同約定的開工日期為準。

此外，北京市高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第25條對以下幾種情況下如何認定開工日期也進行了規定：

(1)建設工程施工合同實際開工日期的確定，一般以開工通知載明的開工時間為依據；

(2)因發包人原因導致開工通知發出時開工條件尚不具備的，以開工條件具備的時間確定開工日期；

(3)因承包方原因導致實際開工時間推遲的，以開工通知載明的時間為開工日期；

(4)承包人在開工通知發出前已經實際進場施工的，以實際開工時間為開工日期；

(5)既無開工通知也無其他相關證據能證明實際開工日期的以施工合同約定的開工時間為開工日期。

2.關於實際竣工日期的認定

《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第14條規定:“當事人對建設工程實際竣工日期有爭議的，按照以下情形分別處理:(一)建設工程經竣工驗收合格的，以竣工驗收合格之日為竣工日期；(二)承包人已經提交竣工驗收報告，發包人拖延驗收的，以承包人提交驗收報告之日為竣工日期；(三)建設工程未經竣工驗收，發包人擅自使用的，以轉移佔有建設工程之日為竣工日期。”該條第(一)項規定的竣工日期一般以發包人、承包人、設計和監理單位四方在工程竣工驗收單上簽字確認的時間為準。

從以上我們可以看出，對於實際開工日期和竣工日期應當如何進行主張和舉證。

本案中，雙方對於工期延誤的認定是沒有異議的，仲裁庭也認定了實際工期超過了合同約定的工期。雙方爭議的焦點主要體現在承包人是否具有順延工期的正當理由。

二是關於承包人工期順延的正當理由的認定。

針對發包人關於工期逾期的主張，承包人往往以發包人付款遲延、設計變更等為由進行抗辯，主張自己有工期順延的正當理由在確實存在工期延誤的情況下，能否認定承包人關於工期順延的正當理由，就成為被申請人的反請求能否得到支持的關鍵。而實踐中難以處理的就是對“工期順延的正當理由”的認定上，也就是關於工期順延的證明標準。

通常情況下，關於工期順延的正當理由，承包方的舉證僅限於對可能引起工期延誤因素的列舉，如設計變更、圖紙延誤、工程量增加、發包方拖欠工程款等，而對於這些因素是否真正導致了工期延誤、引起實際延誤的天數、是否在關鍵線路上等無法舉證或沒有舉證。這樣就涉及工期順延的證明標準問題。

北京市高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》第26條規定，“工期順延如何認定?因發包人拖欠工程預付款、進度款、遲延提供施工圖紙、場地及原材料、變更設計等行為導致工程延誤，合同明確約定順延工期應當經發包人簽證確認，經審查承包人雖未取得工期順延的簽證確認，但其舉證證明在合同約定的辦理期限內向發包人主張過工期順延，或者發包人的上述行為確實嚴重影響施工進度的，對承包人順延相應工期的主張，可予支持。”該規定可以視為是在一定程度上降低了承包人工期順延的舉證責任和證明標準。這樣的規定反映了當前建設工程施工合同關係中承發包方的地位和建設工程施工現場管理的水平。實務中對於工期爭議的處理思路，一般也採用定性的方法由法官或者仲裁員自由裁量，在自由裁量的過程中，也一般會相應地降低工期順延的證明標準或減輕承包人的舉證責任。

本案中，申請人針對被申請人逾期完工違約金的反請求，其答辯理由主要是被申請人未按合同約定支付工程款，變相壓低費用、延期提供圖紙，被申請人部分材料指定供應商，使得不能及時拿到材料，很多施工條件不具備，如停水停電等，並提交了《施工聯繫單》《設計變更通知單》《工程通知單》等證據，仲裁庭也據此認定了申請人關於工期順延的理由成立，並駁回了被申請人的反請求。這也符合目前國內對於建設工程工期爭議審理的基本思路。

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