【建設工程】如何確定一份合同是建設工程施工合同還是承攬合同？
上訴人(原審原告)：鴻豐機電公司
被上訴人(原審被告)：建安第九分公司
2010年7月8日，建安第九分公司與萬成房地產公司簽訂《百晟・匯翠灣二期消防工程施工合同》，建安第九分公司承包了萬成房地產公司開發的百晟・匯翠灣二期室內外所有消防工程，包指:室內外消火栓系統、室內自動噴水滅火系統、水災自動報警系統、通風排煙系統、氣體滅火系統等，幷包括所有的預埋件製作、安裝。建安第九分公司簽訂上述施工合同後，將該合同當中的防排煙工程分包給鴻豐機電公司施工，並於2011年4月22日與鴻豐機電公司簽訂《安裝工程合同》。合同約定:工程名稱為百晟・匯翠灣(二期C區)防排煙工程，承包方式為包工包料、包工期、包質量、包安全、包文明施工，合同總造價1，250，000元。建安第九分公司在簽訂合同且材料進場後三天內，按合同總價20％向鴻豐機電公司支付工程預付款即250，000元，然後每月按工程完成量的70％支付工程進度款，工程完成後支付至工程總價的80％，待工程驗收合格後，30天內結算並支付結算價的17％，留3％作為工程質量保證金，在竣工驗收滿一年後30天內支付。簽訂合同後，鴻豐機電公司進場施工，建安第九分公司分別在2011年4月27日和5月27日向鴻豐機電公司支付了預付款100.000元和150.000元。2011年7月29日，萬成房地產公司向建安第九分公司發出(工作聯繫單)，聯繫單載明:百晟・匯翠灣地下室工程由於土建主體結構工程未完成，需要整改，因此從2011年8月1日起暫停地下室消防工程的施工，開工日期另行通知。建安第九分公司於2011年8月1日向鴻豐機電公司同樣發出工作聯繫單，要求鴻豐機電公司自收到通知之日起停止施工。經雙方確認鴻豐機電公司已吊裝風管1980平方米，餘下已製作網管90平方米。2013年7月29日，鴻豐機電公司以涉案合同一直處於中止履行狀態，事實上已無法繼續履行，遂向一審法院起訴要求解除雙方簽訂的《安裝工程合同》，並要求建安第九分公司賠償違約金全125，000元。另查明，鴻豐機電公司於2005年4月12日經工商行政管理局核准登記成立，經範圍是機電工程、暖通空調安裝及防護工程、給排水安裝工程、管道安裝工程、潔淨室裝飾及淨化系統安工程、室內裝飾工程、通信工程、樓宇設備自控系統安裝工程。鴻豐機電公司不具備消防設施工程企業資質。建安第九分公司於2006年2月23日經工商行政管理局核准登記成立，經營範圍是消防設施工程專業承包，消防設施專項工程設計；消防設施的修保養；空調、招牌燈的技術服務；室內裝飾。建安第九分公司的上級公司是建安消防機電工程有限公司，該公司具有消防設施工程專業承包壹級資質及消防設範工程設計專項甲級資質。由於鴻豐機電公司不具備相應的消防設施工程企業資質，其與建安第九分公司簽訂的《安裝工程合同》為無效合同，一審法院依照(最高人民法院關於民事訴讀證據的若千規定)第三十五條的規定，向鴻豐機電公司擇明，並告知其可以變更訴訟請求，但鴻豐機電公司表示不變更。鴻豐機電公司亦明確表示不申請追加建安消防機電工程有限公司為被告共同承擔責任。
鴻豐機電公司的一審訴訟請求為:1.解除鴻豐機電公司與建安第九分公司簽訂的《安裝工程合同》；2.建安第九分公司支付違約金125，000元。
【法院裁判】
一審判決：駁回鴻豐機電公司的訴訟請求。判後，鴻豐機電公司不服原審判決，提起上訴。
二審法院認為:雙方簽訂《安裝工程合同》，約定由鴻豐機電公司承包涉案防排煙工程進行施工，建安第九分公司作為發包人支付工程價款，本案案由定為建設工程施工合同糾紛正確，本院予以確認。涉案防排煙工程屬於建安第九分公司承包的消防工程一部分，鴻豐機電公司作為該部分消防工程具體施工承包人，應具有相應的消防工程施工資質。鴻豐機電公司在不具備施工資質的情況下與建安第九分公司簽訂《安裝工程合同》，符合《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條“承包人未取得建築施工企業資質，應當根據合同法第五十二條第(五)項的規定認定為無效”之規定，應認定《安裝工程合同》無效。無效合同自成立之日起即不具有法律效力，鴻豐機電公司要求解除合同、支付違約金的訴請於法無據，本院不予支持。
二審判決:駁回上訴，維持原判。
評析
本案爭議的焦點是，案涉《安裝工程合同》是建設工程施工合同還是承攬合同？因為建設工程施工合同的承包人只有具備法律規定的資質，其簽訂的合同才有效，有效的合同才能主張違約金。而對於承攬合同來說，法律對承攬人的資質沒有特別的要求，承攬合同一般都具有法律效力。所以，本案中鴻豐機電公司違約金的主張能否被支持，關鍵在於《安裝工程合同》的法律效力。鴻豐機電公司在原審中提出:“防排煙工程不屬於建築工程的主體施工，也不屬於勞務分包，是屬於消防工程的一部分，其實質應當為一般性的承攬合同，因此，本項工程只需要建安第九分公司具備消防工程資質即可，並不需要鴻豐機電公司提供相關的施工資質證書。根據現行的法律法規，並沒有對防排煙工程的安裝必須具備資質進行強制性的規定。一審法院不應隨意否定合同的效力。
防排煙工程合同到底屬於一般的承合同還是建設工程合同?從法律規定的角度來說，建設工程合同本質上也是承攬合同，兩者的區別僅在於所承攬工作內容的不同，即承攬建設工程的為建設工程合同，承攬其他項目的為承攬合同。由此，區分建設工程合同和承攬合同的問題可轉化為回答什麼是建設工程的問題。在界定建設工程時，必須考慮到合同法將建設工程合同從承攬合同中分離出來的立法目的。單獨列出建設工程合同的立法目的有二:其一，規範建設市場，確保工程質量；其二，解決拖欠工程款和民工工資的問題。在界定建設工程時，必須考慮到這兩個立法目的並以之為指導。建設工程為不動產，工程質量要求高，投資規模和社會影響大。由於實際存在的建設工程質量低劣以及日趨嚴重的拖欠工程款和民工工資問題，為解決工程建設領域的這種混亂狀況，合同法才將建設工程合同專章加以規定。也正是由於建設工程的重要性，國家出臺了許多行政管理性法規對之加以規範，如城鄉規劃法、建築法、招標投標法、建設工程質量管理條例、建築業企業資質管理規定等，這使得建設工程與一般承攬物相比具有強烈的國家干預色彩。
《中華人民共和國建築法》第2條規定:“本法所稱建築活動，是指各類房屋建築及其附屬設施的建造和與其配套的線路、管道、設備的安裝活動。”第13條規定:“從事建築活動的建築施工企業、勘察單位、設計單位和工程監理單位，按照其擁有的註冊資本、專業技術人員、技術裝備和已完成的建築工程業績等資質條件，劃分為不同的資質等級，經資質審查合格，取得相應等級的資質證書後，方可在其資質等級許可的範圍內從事建築活動。”住房和城鄉建設部制定的《建築業企業資質等級標準》第2項、《專業承包企業資質等級標準》第1項規定了消防設施工程專業承包企業資質等級標準，據此可以看出，消防設施工程屬於建築工程，需要具有專業資質的企業才能承建。防排煙工程是採用機械加壓送風方式或自然通風方式，將煙氣排至建築物外或防止煙氣進入疏散通道的一種消防活動，屬於消防設施工程不可分割的組成部分。因此，消防工程中的防排煙工程所簽訂的分包合同，應屬於建設工程施工合同，而非承攬合同。本案中，鴻豐機電公司承包涉案防排煙工程進行施工，而鴻豐機電公司不具備消防工程施工資質。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》(法釋(2004)14號)第1條的規定，應當認定其簽訂的建設工程施工合同無效，而對無效的合同主張違約金沒有法律依據，因此法院沒有支持其訴訟請求。
當然，本案也有另外一個處理思路。根據《中華人民共和國建築法》第29條的規定:“禁止總承包單位將工程分包給不具備相應資質條件的單位。禁止分包單位將其承包的工程再分包。”萬成房地產公司將消防工程分包給建安第九分公司，建安第九分公司應當對其承包的消防工程自行施工。但建安第九分公司又將消防工程中的防排煙工程再分包，違反了法律的禁止性規定，從這個角度來說，該分包合同也是無效的。
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