转自|劳达laboroot
最近参与的一起大型经济性裁员项目刚刚圆满结束，涉及客户公司员工总人数将近2000人，裁减人员约600人。
从项目整体方案的设计制定，到最后项目的落地执行，中间各个环节紧密联系，环环相扣，整体方案也随着具体情况做了多次调整。
在整个项目的推进中，劳达工作组步步为营，稳扎稳打，最终达到了客户预期的人员优化目的，获得了客户的首肯与一致好评。
本文就结合该裁员项目，就经济性裁员的整体操作思路以及操作过程中的风险注意点进行复盘并分享：
壹 裁员的基本规定
一、 程序要件
1.征求意见
用人单位应当提前30日向工会或者全体职工说明情况，将裁减人员方案征求工会或全体职工的意见，并对方案进行修改和完善。
企业有工会的情况下，既可以向工会说明情况，也可以向全体职工说明情况，用人单位可以进行选择，而不需要二者同时进行；企业没有工会的情况下，则应当向全体职工说明情况，听取职工的意见。
在本次项目执行中，我们通过召开全体员工大会的形式，向员工公布操作方案，并说明公司经营情况，同时向员工征集意见并做出回复。
2.报备方案
按照1994年劳动部《企业经济性裁减人员规定》（劳部发〔1994〕447号）的相关规定，企业在实施裁员之前，应当将裁减人员方案向劳动行政部门报告。
报告的裁减人员方案应当包括以下内容：
被裁减人员名单;
裁减时间及实施步骤;
符合法律、法规规定和集体合同约定的被裁减人员经济补偿办法等信息。
该规定的目的在于，使劳动行政部门了解企业裁员的情况，在必要时可以配合企业工作，采取必要措施，防止出现意外情况，同时监督企业合法进行裁员。
3.人数限制
实施经济性裁员，必须满足一定的人数要求，即裁减人员需达到20人以上或者裁减不足20人但占企业职工总数10%以上。
如果裁减人数不足法定标准的，企业则无法按照经济性裁员解除劳动合同，这种情况下，就只能够按照协商解除劳动合同或《劳动合同法》第40条第3项的规定处理。
二、实体要件
1.依照企业破产法规定进行重整的
根据原劳动部《企业经济性裁减人员规定》第2条的规定，用人单位濒临破产，被人民法院宣告进入法定整顿期间或生产经营发生严重困难，达到当地政府规定的严重困难企业标准，确需裁减人员的，可以裁员。
根据《企业破产法》的规定，企业是否进行重整，并非企业自己可以说了算的，而是需要依照破产法的规定向人民法院申请，由法院做出裁定。
2.生产经营发生严重困难的
目前，我国现行的法律并没有对企业因“生产经营发生严重困难”做出明确的规定，在确认是否存在“生产经营发生严重困难”的情况时，各个地区的评判标注都有所差异，总体来说，都会结合企业亏损情况、订单缩减幅度、企业员工情况等进行界定。
比如：《北京市企业经济性裁减人员规定》中规定，连续三年经营性亏损且亏损额逐年增加，资不抵债，80%的职工停工待工、连续6个月无力按最低生活费标准支付劳动者生活费用的。
《上海市企业实施经济性裁减人员办法》（已失效）规定，生产经营已出现亏损的企业，符合下列条件的，可以实施经济性裁减人员：
（一）已采取以下措施：停止招工；清退各类外聘人员（包括外地劳动力）；停止加班加点；降低工资，但企业职工月平均工资实际已低于本市上年度职工月平均工资60%的，可以不再降低工资；因企业困难有拖欠职工社会保险现象。
（二）上述措施实施满半年仍然亏损且生产经营状况无明显好转的。
该文件虽已失效，但是关于判断是否可以实施经济性裁员的标准，还是可以作为参考。
在实际操作中，建议企业结合自身经营情况做出评估，最好是可以通过第三方会计师事务所出具财务报表，证明企业的亏损情况。
3.企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的
企业在生产经营过程中，为了寻求生存和更大发展，会面临企业内部结构的调整及人员结构的优化，在这种情况下，必然会导致企业内部部分岗位的变动或消失。
但是，需要注意的是，此种前提下的经济性裁员必须经过一个前置程序，即只有在与员工进行协商变更劳动合同后，仍然需要裁员的，才可以进行经济性裁员。
也就是说，企业可对员工进行调岗或培训，以适应调整后企业战略发展的需要，如果未经过与员工协商变更岗位即进行裁员的，很可能被认定为违法解除劳动合同。
4.其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的
需要注意，这里的“客观情况发生重大变化”，应当与《劳动合同法》第40条第3项的规定有所区分。
《劳动合同法》第40条第3项规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位可以解除劳动合同。
根据该条款解除，必要的过程在于与员工进行协商变更。
而这里的“客观情况”指：发生不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如企业迁移、被兼并、企业资产转移等。根据该条款进行裁员，必要的过程在于听取工会意见，并向劳动行政部门报备。
三、禁止裁减的人员
根据《劳动合同法》第42条的规定，企业在进行经济性裁员时，针对“老、弱、病、残、孕”的员工不得裁减：
1.从事接触职业病危害作业的劳动者未进行离岗前职业健康检查，或者疑似职业病病人在诊断或者医学观察期间的；
2.在本单位患职业病或者因工负伤并被确认丧失或者部分丧失劳动能力的；
3.患病或者非因工负伤，在规定的医疗期内的；
4.女职工在孕期、产期、哺乳期的；
5.在本单位连续工作满十五年，且距法定退休年龄不足五年的；
6.法律、行政法规规定的其他情形。
企业在进行经济性裁员时，如遇到以上受特殊保护的员工，可以考虑与此类员工一对一进行协商解除劳动合同。若双方无法就协商解除劳动合同达成一致，则不得强行对其进行经济性裁员。
四、优先留用的人员
按照《劳动合同法》第41条第2款的规定，裁减人员时，应当优先留用下列人员：
1.与本单位订立较长期限的固定期限劳动合同的；
2.与本单位订立无固定期限劳动合同的；
3.家庭无其他就业人员，有需要扶养的老人或者未成年人的。
用人单位裁减人员后，在六个月内重新招用人员的，应当通知被裁减的人员，并在同等条件下优先招用被裁减的人员。
当然，法律并未明确三类优先留用的劳动者之间的优先留用顺序，因此实践中，企业可以根据实际情况对三类劳动者予以留用。
另外，对于某些企业，如果多数员工都是无固定期限合同，那么必要时也是可以进行裁减的；或者在裁减部分员工之后，仍需进行裁员的，即使企业存在上述三类人员，仍可对其进行经济性裁员。
贰 裁员的实操技巧
一、走经济性裁员还可以协商解除么？
在实际情况中，即便企业满足经济性裁员的必要条件，可以实施经济性裁员，但是由于经济性裁员的法定补偿只有N，对于一些在企业做了很多年的老员工来说，直接裁员必然是难以接受的。
因此，在为客户设计方案时，我们给到企业的建议是:
为了避免与员工大动干戈，引发员工抵触情绪，造成群体性事件，往往会提前与员工进行协商解除，一方面保证裁员能够以温和的方式处理，另一方面也能推进裁员快速进行。
这样一来，员工可以获得较高的补偿，减少失业压力；公司也可以节省人力物力，避免不必要的麻烦。
二、经济性裁员走不通怎么办？
由于法律对于经济性裁员的实体条件、程序要求的严格规定，用人单位在评估企业经营状况以及可能面临的风险后，发现不满足经济性裁员的条件；或者在与有关部门沟通报备后，未获得首肯，如何寻找替代性方案呢？
在以往的项目操作中，如果遇到经济性裁员走不通的情况，我们通常会建议客户采用组合拳的方式进行，具体包括：
1.合同到期不续签；
2.控制加班，自然减员；
3.降低薪资；
4.停工歇业；
5.协商解除；
6.违纪解除。
以上几种方式并非需要一起进行，企业可以根据实际情况选择几种来操作。相对来说，降低薪资和违纪解除面临的违反风险较大。企业降低员工薪资涉及到员工的切身利益，必须与员工协商一致，单方降低员工薪资属于违法；而违纪解除则需要很高的证据要求和举证责任。
而到期不续签和控制加班则是比较好的减员方式。特别是在上海对于两次固定期限后签订无固定并无强制要求，因此可以通过到期不续签来减少部分员工，缺点是可能时间会持续得比较久。
而对于制造型企业来说，控制加班是一种极好的减员方式，因为员工的很大一部分收入来源于加班工资，没有了加班，员工收入大大减少，自然会有大批员工主动离开。
三、试用期员工可以裁么？
实践中用人单位在裁员时往往首先考虑的是先裁减试用期员工，其实这往往是裁员过程中最容易忽视的风险。
《劳动合同法》第二十一条规定，“在试用期中，除劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。”本条规定了试用期中解除劳动合同的依据限于第三十九条和第四十条第一项、第二项，排除了第四十一条（即裁员）的适用。
也就是说，如果劳动者在试用期内，用人单位依据第四十一条之规定裁减无法律依据，将面临违法解除劳动合同的风险。笔者认为，为了避免法律风险，用人单位对试用期员工可选择协商解除劳动合同，或在试用期届满后再裁减。
四、经济补偿金怎么付？
企业在进行经济性裁员时，需向员工支付经济补偿金。根据《劳动合同法》第47条的规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限：
每满1年支付1个月工资的标准向劳动者支付，也就是我们所说的“N”;
6个月以上不满1年的，按1年计算；
不满6个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。
劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资3倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资3倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过12年。
前面所称的“月工资”是指劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资。有些企业出于人性化的角度，为了减少员工的失业压力，可能会提出高于法定的补偿标准，比如N+1或N+2。
五、经济补偿金基数是否包含加班费？
根据《上海市高级人民法院民事法律适用问答》的规定，经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数，不属于正常工作时间内的劳动报酬。
第一、经济补偿从性质上看系用人单位与劳动者解除或终止劳动关系后，为弥补劳动者损失或基于用人单位所承担的社会责任而给予劳动者的补偿，故经济补偿金应以劳动者的正常工作时间工资为计算基数。
第二、加班工资系劳动者提供额外劳动所获得的报酬，不属于正常工作时间内的劳动报酬。
第三、从原劳动部《关于贯彻若干问题的意见》第55条和《劳动合同法实施条例》第27条规定来看，也应认为经济补偿金不包括加班费。
因此，计算经济补偿金计算基数时不应将加班费包括在内。
六、经济补偿金怎么付？
根据《劳动合同法》第40条的规定，特定情形下解除劳动合同，用人单位需要提前30日以书面形式通知劳动者，或者通过额外支付劳动者1个月工资的方式替代30天通知期，这一个月的工资俗称为“代通知金”。
根据规定，只有以下3种情况解除劳动合同，企业需要支付代通知金：
1.劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；
2.劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
3.劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。
至于企业在进行经济性裁员时，员工动辄就提出N+1的补偿要求，甚至是N+2以上的请求，是毫无法律依据的。
在经济性裁员中并无“代通知金”的要求，即便是个别企业优于法律规定给出的补偿多出来的1个月工资，也并非是“代通知金”。
七、经济补偿金怎么付？
很多企业认为，向有关部门报备并非属于“事前许可”性质，而属于事后告知性质，因此无需获得批准，只要履行报告程序就可以了，所以常常选择在方案制定好，告知员工后才向有关部门报告。
根据《上海市人力资源和社会保障局关于用人单位依法实施裁减人员报告的通知》（沪人社关发（2009）3号）的规定，用人单位向工会或职工方说明情况至报告送达劳动行政部门应不少于30日。劳动行政部门对材料齐全的裁员报告，予以接受并出具回执。发现裁员方案与法律法规抵触的，应当告知用人单位予以纠正。
按照规定，企业应当在告知员工30天后向有关部门报告，私以为，企业为降低违法风险，应当提前与劳动行政部门进行沟通，就经济性裁员的可行性听取政府部门意见。
在与有关部门沟通的过程中，企业才能够进行查缺补漏，将所需材料准备齐全，对项目整体做到心中有数。
必须注意的是，向有关部门报告也并非只是走个程序，劳动行政部门会对公司的营业状况和裁员方案做评估，如果未得到相关部门首肯，企业将面临被认定违法解除的风险。
八、报备时满足裁员人数符合标准，正式实施不足裁员人数标准，是否违法？
实际操作中往往会出现一种特殊情况，即在企业依照法定程序听取工会或全体职工的意见，并向当地劳动部门报备之后，在正式执行方案时，由于种种原因导致实际裁减人数不足法定人数，这种情况下操作是否违法呢？
对于这种情况，并无明确的法律规定。
《劳动合同法》限制经济性裁员人数的立法目的在于严格控制企业裁员，鼓励企业尽可能留用员工，减少失业人数。如果企业因经营情况需要增加留用人数，导致实际裁减人员少于报告方案中的人数，一般不会被认定违法。
那么，在正式裁员之前，企业与员工进行协商解除，导致最后裁减的实际人数不足20人或职工总数的10%，此时进行裁员是否违法呢？
实际裁减人数和报告方案中的人数并无变化，一般不会认定违法，但是建议企业在与员工进行协商解除时严格控制好协商解除的人数，最好将裁员人数控制在法定标准内。
但，如果实际裁减人数超过报告方案中的裁减人数，则一般会被认定违法。
九、协商解除可以领取失业金么？申领失业金的条件？
依据《上海市失业保险实施细则》和公司协商解除，同时满足以下条件可领取失业津贴。
1.具有本市城镇常住户口（长期居住在本市，户口可以不在本市）；
2.本人在职期间按照规定缴纳失业保险费；
3.解除、终止劳动关系或者工作关系前缴纳失业保险费满1年。
十、员工如何申领失业津贴？
上海市户籍员工携带身份证、退工证明，到户口所在区(县)街道(镇)社区事务受理服务中心，办理失业登记手续，并在工作人员指导下，办理失业保险金申领手续。
外地员工在上海就业期间按规定缴纳失业保险费，在需要领取失业保险待遇时，可将失业保险关系转移至户籍所在地，并将享受失业保险待遇所需资金一并划转，即可在户籍地领取失业保险待遇。
如需办理转移手续，请携带身份证和户口簿到本市就近的区就业促进中心失业保险窗口咨询，工作人员会指导您办理具体手续。
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