原載：檢察日報（2020-3-11）
這次引發公眾大討論的肖戰事件，從局外人的角度，我認為可以從兩個維度來判斷孰是孰非。
一、怎麼看待同人作品，其有何法律風險？
同人作品在現代網絡的語境下，一般指使用被一定群體所熟知的作品中相同或近似的角色創作的新的作品。其大致可以分為原創同人作品和二次創作同人作品兩類。前者只是借用了原作的角色名，內容實際上是原創；後者是在原作內容和人物設定基礎上的二度創作。
優秀的小說總會有恰當的留白，給讀者留下無盡想象的空間。而留白就註定了有人會去填白，想象空間有多大，創作空間就有多大。因此，同人作品有廣泛的讀者基礎。比如《三體》風靡一時，在恢宏的三體世界體系中，有些人物的經歷小說並沒有詳細交代，給讀者無盡的想象空間，所以很多三體粉自己操刀，創作了很多三體續集類型的同人作品。
正如“金庸訴江南案”判決書中所說的一樣：“若‘同人作品’創作僅為滿足個人創作願望或原作讀者的需求，不以營利為目的，新作具備新的信息、新的審美和新的洞見，能與原作形成良性互動，亦可作為思想的傳播而豐富文化市場。”
因此，在符合法律規定的前提下，同人作品的出現和“同人圈”的形成發展應當是值得鼓勵的文化現象。但正是同人作品對原作品依附性較強，其所面臨的法律風險也比一般文學作品要高。具體來說，同人作品的法律風險來自於三個方面：
（一）可能侵犯著作權及相關權益
著作權法第22條規定，為個人學習、研究或者欣賞，使用他人已經發表的作品，可以不經著作權人許可，不向其支付報酬，但應當指明作者姓名、作品名稱，並且不得侵犯著作權人依照本法享有的其他權利。
因此，如果同人作品中的部分內容情節需要以原作品為基礎，且不是為了個人學習、研究或欣賞之用，未經原作者許可而用於營利，那就侵犯了他人的著作權。
以上情況多出現於二次創作的同人作品。對於原創同人作品，由於其內容具有獨創性，因此即使其用於營利，也並不會侵犯原作者的著作權，但是其使用了原作中的角色名，藉助原作品已經形成的市場影響力提高新作的聲譽，從而吸引原作讀者，客觀上增強了自己的競爭優勢，奪取了本該屬於原作者的商業利益。
相關典型的判例可以參考金庸訴江南案，本案中，江南的《此間的少年》借用金庸武俠小說中的角色名，最終不被認定為侵犯著作權，但是被認定為不正當競爭，判賠188萬。
（二）可能侵犯名譽權
同人作品的角色一般是使用既有小說中的相同或相近角色，是虛擬的。但是由於市場對同人作品並沒有統一的定義和規範，因此，隨著同人作品的發展，個別現實的人物也成了同人作品的主角。
引發本次網絡事件的導火索，正是肖戰粉絲認為小說《下墜》中的主人公“肖戰”，實際上寫的就是他們的偶像肖戰，認為小說帶了少兒不宜的內容，故憤而舉報。
使用現實的人物作為小說的主角，如果能夠引起社會大眾直接將小說中的人物與現實中該人物相聯繫，並由此產生負面社會評價，那麼這篇小說確實可能侵犯他人名譽權，嚴重的可能涉及侮辱罪或誹謗罪。
（三）可能涉嫌違法犯罪
任何事物都有兩面性，不少同人作品的產生與原作相得益彰，但也有一些同人作品打著同人的旗號，實際上販賣的卻是淫穢或者暴力等違法內容。這種低俗的同人作品的存在不僅是對原作的傷害，也是對社會道德底線的突破。
如果同人作品中存在淫穢的內容，那麼其很可能被認定為“淫穢物品”。製作、傳播淫穢物品，輕則將被治安處罰，重則涉嫌犯罪。我國刑法中有製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品牟利罪，還有傳播淫穢物品罪。
二、怎麼看待粉絲行為，其是否合法合理？
此次事件中，肖戰粉絲是最受矚目的群體。從這些粉絲行為表現來看，他們顯然具有低齡化的特點。非理性化則是低齡網絡群體的特徵之一，因此，對於部分肖戰粉絲的非理性行為，我們更應該理性看待。
（一）維護明星名譽的主體應該是其本人，而不是粉絲
明星粉絲維護自己偶像形象的心情可以理解。但是根據侵權責任法第3條的規定：“被侵權人有權請求侵權人承擔侵權責任。”如果肖戰名譽權被侵犯，那麼有權維權的也是被侵權人，也就是肖戰本人，而不是被侵權人的粉絲。而且，爭議的處理地點，應該是法院，而不是在網絡。
當代最易被同人文侵權的，金庸應該可以上榜。金庸粉絲眾多，但是金庸維權，都是自己委託律師，從不假粉絲之手。所以，對肖戰粉絲而言，正確的做法應該是將相關證據交由肖戰的法律團隊，由肖戰本人決定是否維權。
而且所謂名譽權，是人們依法享有的對自己所獲得的客觀社會評價、排除他人侵害的權利。所以名譽權的核心是社會評價。一個名不見經傳的同人作品，除了AO3圈子裡的人，可能沒人知道，對肖戰來說，並不會對其社會評價造成實質傷害。但是經過這次網絡事件之後，肖戰社會評價是否降低，則很難說。
所以，肖戰的粉絲或許需要考慮一個問題：如果肖戰的社會評價降低，是誰的行為導致的呢？
（二）同違法行為作鬥爭是每個公民的義務，值得肯定
前文提到，有些同人作品打著同人的旗號，實際上傳播的卻是淫穢等非法內容。作為一個守法公民，對此進行舉報非但無不妥，而且還值得鼓勵。因此，對於肖戰粉絲的舉報行為，要客觀評價，個人認為，只要其不是誣告陷害，應對此持肯定的態度。
由於AO3系境外的網站，其雖然採用了分級制度，對部分作品的情色等級做了標識，但是我國並沒有相關的分級制度，因此，AO3平臺的部分作品確實存在很大爭議，
有可能已經違反了我國的相關法律法規。對境外網站我們沒有執法權，那麼依法採取措施阻斷傳播則是可以預見的結果。所以，一些網民認為肖戰的粉絲不應該舉報，個人認為單從法律上講是站不住腳的。
任何具有影響力的網絡事件背後，實質上都是社會價值觀的集中反映。透過現象看本質，肖戰粉絲摁下的舉報鍵燒起來的怒火，根源或許並不在他們自身。此次事件也許是在提醒我們：是否該為同人作品提供一個更加健康和諧的發展平臺和法治環境呢？
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