深扒一下引發飯圈大事件之同人作品《下墜》的法律問題
法律讀庫
10小時前 · 檢察日報社社長
來源公號：微著網絡法評論。
引言
鑑於這個話題的熱度，作者在這裡就不再做名字解釋了。
為了儘量客觀全面的從法律層面回答這個問題，作者不看營銷號的搬運信息，不考慮創作自由和同人作品的特殊性，不帶立場，不聊飯圈，僅從法律的角度，深扒一下這個事件涉及的法律問題，可能有點長。
正文5000字預警，大量法律條文預警……
什麼是同人作品？
同人作品這個詞，同人一詞來自日語的“どうじん”（doujin），但是，最早源於易經－天火同人，指的是世界大同的時候，所有人志向相同。
作為ACGN文化(Animation（動畫）、Comic（漫畫）、Game（遊戲）、Novel（小說）的合併縮寫)的用詞，所指的是，由漫畫、動畫、遊戲、小說、影視等作品甚至現實裡已知的人物、設定衍生出來的文章及其他如圖片影音遊戲等等，或“自主”的創作。
同人作品大多是非商業性的，不受商業影響，不以盈利為目的，不在商業平臺發佈的由個人或者同人團體（同人社團）創作的作品。同人作品分為兩種，一種是對原作品故事直接的續寫，也可以是根據原作中的人物二次創作的作品。
從古到今都有很多優秀的同人作品為大眾所熟知，例如高鶚續寫的《紅樓夢》就是曹雪芹《紅樓夢》的同人作品，《三國演義》是《三國志》的同人作品，還有一些著名的動漫作品和遊戲衍生的同人作品，都是在一定程度上延續了原作的生命力。
但是同人創作也是有著法律風險的，如果創作使用不當，就有可能涉及侵犯著作權、名譽權、不正當競爭等。結合《下墜》這篇小說，既然我是個嚴肅的法律作者，那麼我們逐一的分析下涉及到的相關的法律問題。
首先我要介紹一下民法上的一個重要概念：人格權。
《中華人民共和國民法總則》第一百一十條
自然人享有生命權、身體權、健康權、姓名權、肖像權、名譽權、榮譽權、隱私權、婚姻自主權等權利。
從法條中可以看到，不管是姓名權、肖像權還是名譽權，都是人格權的一個重要內容。
1、是否構成侵犯名譽權？
首先我們來分析是否構成侵犯名譽權。公民和法人的名譽是二者人格尊嚴的體現，公民的名譽權是其依賴自己的名譽參與社會生活的權利。我國法律規定，公民享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止使用侮辱、誹謗等方式損害公民的名譽。
《中華人民共和國民法總則》第一百零一條
公民、法人享有名譽權，公民的人格尊嚴受法律保護，禁止用侮辱、誹謗等方式損害公民、法人的名譽。
一是行為人實施的侮辱或者誹謗行為針對的是特定的目標；
二是行為人實施了侮辱或者誹謗的行為；
三是行為人的行為必須為第三人所知悉；
四是行為人應當主觀上具有過錯，包括故意和過失。
介紹完法律規定，咱們來結合文章內容逐一分析。
- 首先，行為人實施的侮辱或者誹謗行為針對的是不是特定的目標？
文學作品具有虛擬性，即便是《下墜》的作者在小說中用了肖戰和王一博的名字，如何能夠證明文中的主人公指向的就是大家熟知的藝人呢？
小說的開頭是這樣介紹的。
首先，我們可以看到，在文章的主要人物介紹中，引用了目前炙手可熱的演員王一博和肖戰的真名。眾所周知的是，肖戰與王一博是同時出演了一部備受歡迎的電視劇《陳情令》爆火，在現實生活中經常一起出席各種娛樂活動，因此兩名演員的關聯性非常強。
其次，小說中對於肖戰這一主人公的外貌描寫也刻意的指向了演員肖戰本人。
她搖搖晃晃踩進高跟鞋，對著鏡子梳滑亮長卷發。梳完了就化妝，照例塗上大紅嘴唇，還專門用眼線筆勾勒唇下小痣：打過粉底之後它就模糊了。
這些對於藝人肖戰明顯的外貌特點的描寫，顯然能夠讓讀者將小說的主人公和藝人進行關聯。
第三，再看一下小說中的配圖和演員本人的照片……
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如果把以上三個因素結合在一起考量，那麼《下墜》的故事主角指向的就非常明顯了吧。
- 其次，作者是否實施了侮辱或者誹謗的行為？
就像筆者之前《從法律層面818”發黑稿“那些事兒》中提到：
侮辱，指的是以言行羞辱別人，使對方人格或名譽受到損害。這裡要區分的兩個概念是對行為的評論還是對人格的貶損，如果僅僅對某一行為進行合理的的評論或者意見表達，則屬於公民的言論自由；但是如果轉向了由事及人的人身攻擊，直接侮辱他人的人格，貶損其尊嚴，即使該批評或評論所依據的事實部分屬實，因其對他人人格進行侮辱而超越了意見表達的合理邊界，構成批評或評論行為嚴重失當，也構成了侮辱的行為。
誹謗，就是編造虛假事實來貶損他人的名譽。由該定義可以看出，誹謗只能以言詞或者以文字的方式作出，它最核心的特點就是捏造虛假事實並加以散佈。原則上，認定某個行為是否是誹謗，應當以普通人的標準，只要在社會大眾看來，某項言詞或者是文字與事實不符、並且有貶損他人名譽之義，則應當認定其具有誹謗性。誹謗行為在主觀上也應當是有貶損他人名譽的故意。
讓我們來看下《下墜》這篇文章的內容是否有以上情節。
這篇文章的故事非常簡單，主要描述的是一個名為肖戰、患有性別認知障礙的22歲男性，為了攢錢做變性手術，男扮女裝，化名贊贊並在髮廊做性工作者，後來與名為王一博的16歲高中生的發生的感情故事。
那麼問題來了，這種在文學創作中，把一個公民描述為性別障礙認知、男扮女裝的性工作者，算不算侮辱或者誹謗呢？這個問題的核心在於，小說中的虛擬情節，是否造成了公民的社會評價降低、名譽受到損害。
根據《最高人民法院關於審理名譽權案件若干問題的解答》：
九、問：因文學作品引起的名譽權糾紛，應如何認定是否構成侵權？答：撰寫、發表文學作品，不是以生活中特定的人為描寫對象，僅是作品的情節與生活中某人的情況相似，不應認定為侵害他人名譽權。描寫真人真事的文學作品，對特定人進行侮辱、誹謗或者披露隱私損害其名譽的；或者雖未寫明真實姓名和住址，但事實是以特定人或者特定人的特定事實為描寫對象，文中有侮辱、誹謗或者披露隱私的內容，致其名譽受到損害的，應認定為侵害他人名譽權。
看過了法律規定，我們再來看一下司法實踐中法院是如何認定這種行為的。
案例一：
在郭某與孫某的名譽權糾紛中（（2019）魯01民終8195號），郭某是一個網絡小說家，已經發表了500多萬字的網絡小說，在小說中以孫某為原型，刻畫了一個有生活作風的大學老師，使知悉或瞭解孫某的同事、學生等，完全能夠判斷書中主人公“老章”“你”“她”“老張”等就是孫某本人，孫某在和郭某溝通未果的情況下，以侵犯名譽權為由將郭某訴至法院。
一審法院審查後，認為孫某是“非常優秀的老師，業務能力非常強”，通過她多年來獲得的各項榮譽就可見一斑，故其對於別人的評價和自身的名譽會比一般人更加看重，而郭某在作品中將其描述為生活作風不正的一個反面人物形象，孫某本人在多次尋求雙方和解而不能、數次向學校及教育局等部門舉報亦不能解決的情況下，訴諸於法院，是其不得已而為之，故判定孫某侵犯名譽權成立，並賠償郭某精神損失費10000元。
案例二
在畢某與北京搜狗科技發展有限公司名譽權糾紛中（(2019)京01民終4446號），畢某作為一個自媒體作者，撰寫了《渣男王小三》一文並在自己運營的公眾號發佈，該文首部有“本文為作者虛構故事，請勿與現實對號入座。故事發生在新加坡的蒙巴登，搜犬是當地做輸入法起家的互聯網公司”，文章的主要內容分為4個部分，全文中出現了“劉搶洞”“王小三”“疼訊”“搜犬”“白度”“張朝陰”“馬芸”“李豔紅”“周紅衣”等主體，介紹了前述主體之間發生的事情。該文發佈後，搜狗科技將畢某以侵犯名譽權為由將畢某訴至法院。
法院經審理查明，本案中，畢某上訴稱文章作者已積極採取了預防侵權的合理措施，在涉案文章首部寫了“本文為作者虛構故事，請勿與現實對號入座。故事發生在新加坡的蒙巴登，搜犬是當地做輸入法起家的互聯網公司”，但此句內容的提示不足以否認涉案文章存在以同音異形或類音似形等方式映射現實生活中互聯網行業相關知名人士的本質，涉案文章中關於人物和故事脈絡的描述會使讀者將涉案文章中的“王小三”與搜狗公司的王某、涉案文章中的“搜犬”與搜狗公司之間產生特定的指向和關聯。涉案文章內容中存在關於搜狗公司的不實以及貶低人格的表述內容，構成對搜狗公司名譽權的侵害，畢偉倫對此應當承擔停止侵權、消除影響以及賠償經濟損失的法律責任。畢偉倫上訴所稱的提示方式未能避免相應的侵權後果，因此該形式上的提示或註釋不能夠免除畢偉倫對違法侵權行為的責任承擔。
通過以上法律規定和這兩個案件我們可以發現，在文學創作中，即便是使用“諧音”、“暱稱”等加工後的名稱，如果內容“影射”到特定公民或者法人，並且其內容涉及到貶低人格的表述，就極有可能構成對名譽權的侵犯。藝人肖戰和王一博作為知名演藝人士，具有較高的知名度和相對廣泛的文娛影響力，應屬公眾人物範疇。作為娛樂明星，在公眾場合的言談舉止，屬於公眾關切內容。公眾人物一方面應對社會公眾的輿論監督持開放、包容之態度，這是其作為公眾人物對自身人格權進行的必要限縮。但是，對公眾人物的人格權利限制並非沒有限度，公眾人物的人格尊嚴依法受到保護，禁止他人惡意侵害。
2、是否構成侵犯姓名權？
“行不更名，坐不改姓”“雁過留聲，人過留名”“名垂青史”“名聲掃地”等，這些諺語和成語中都承載著中國人對姓名的重視，法律的角度姓名權也是公民依法享有人格權重要一個內容，具體指公民享有決定、使用、變更自己的姓名並要求他人尊重自己姓名的一種人格權利。姓名權的權利包括：改名權、使用權、命名權。
《中華人民共和國民法通則》第九十九條 公民享有姓名權、有權決定、使用和依照規定改變自己的姓名，禁止他人干涉、盜用、假冒。
姓名權的法律特徵有以下內容：
第一，姓名權的主體只能是自然人，法人不享有姓名權。只有自然人人格的文字標識才叫做姓名，因而自然人才享有姓名權。法人人格的文字標識是名稱，享有的是名稱權。
第二，姓名權的客體是自然人對自己人格的文字標識的專有權。姓名權的核心問題就是專有權，他人不得享有、使用，只能是權利人自己享有和使用。專有的客體，就是自然人的人格文字標識，不僅包括正式的登記姓名，而且也包括筆名、藝名、別號等。
第三，姓名權的基本義務是不得非法干涉、使用他人的姓名。姓名權是絕對權、對世權，除了姓名權本人之外，任何人都是義務主體，都負有不得侵害其姓名權的義務。
正如前文分析的，《下墜》這篇小說中肖戰和王一博的人物形象指向性還是比較明顯，因此有可能構成對姓名權的侵犯。
分析完法律性質，那麼我們來看下侵權的行為後果：
《中華人民共和國侵權責任法》第十五條
（一）停止侵害；
（二）排除妨礙；
（三）消除危險；
（四）返還財產；
（五）恢復原狀；
（六）賠償損失；
（七）賠禮道歉；
（八）消除影響、恢復名譽。
以上承擔侵權責任的方式，可以單獨適用，也可以合併適用。
第二十二條 侵害他人人身權益，造成他人嚴重精神損害的，被侵權人可以請求精神損害賠償。
以上法條就是構成侵權所要承擔的法律責任，是不是清清楚楚明明白白~但是這裡還要聲明一點，提起侵犯著作權之訴的主體只能是被侵權人自己，也就是說，如果肖戰認為《下墜》的描寫侵犯了自己的名譽權或者是姓名權，只有他才有資格提起侵權之訴。
網絡傳播淫穢物品違反法律規定
這個事件從2月25日開始至今，《下墜》這篇文章以及源網站AO3受到了廣泛的關注，不僅僅《下墜》中有大量涉及未成年的色情描寫，源發AO3中佔比異常高的的underage標籤的文章數量以及該平臺形同虛設的提醒設置問題，也慢慢的出現在大眾視野（下圖來自於豆瓣用戶“我就是我”的文章），越來越多的網絡用戶，尤其是家長對該平臺對未成年人造成的不良影響表示擔心。
2007年創建至今，AO3網站成為全球最大的粉絲創作（如漫威粉、哈利波特粉）聚集地，語言以英語為主，也有法俄葡西，日語、韓語和中文。儘管其作品範圍遠不止同人創作，還包括嚴肅的小說、電影、文學評論等，但是依然不能掩蓋該網站充斥大量色情文章的事實，眾多AO3用戶們高喊的所謂“圈地自萌”、創作自由，無論在哪個國家都要遵守該國法律法規的規定，畢竟網絡並非法外之地，而在微博平臺上公開傳播《下墜》的行為，至少是觸犯了《治安管理處罰法》的規定。
根據《治安管理處罰法》第六十八條 製作、運輸、複製、出售、出租淫穢的書刊、圖片、影片、音像製品等淫穢物品或者利用計算機信息網絡、電話以及其他通訊工具傳播淫穢信息的，處10日以上15日以下拘留，可以並處3000元以下罰款；情節較輕的，處5日以下拘留或者500元以下罰款。《刑法》第三百六十三條第一款：以牟利為目的，製作、複製、出版、販賣、傳播淫穢物品的，處三年以下有期徒刑、拘役或者管制，並處罰金;情節嚴重的，處三年以上十年以下有期徒刑，並處罰金;情節特別嚴重的，處十年以上有期徒刑或者無期徒刑，並處罰金或者沒收財產。第三百六十四條第一款：傳播淫穢的書刊、影片、音像、圖片或者其他淫穢物品，情節嚴重的，處二年以下有期徒刑、拘役或者管制。
舉報是公民的權利和義務
對於肖戰粉絲的舉報行為，很多人表示這是一種過激行為。在這裡我只想說，從法律的角度，舉報是《憲法》賦予每一個公民的權利和義務，在剛剛生效不久的《網絡信息內容生態治理規定》中更是明確指出了網絡信息內容服務者在發現不良信息時候，應當通過投訴、舉報等方式履行監督義務：
第六條 網絡信息內容生產者不得製作、複製、發佈含有下列內容的違法信息：
(一)反對憲法所確定的基本原則的；
(二)危害國家安全，洩露國家秘密，顛覆國家政權，破壞國家統一的；
(三)損害國家榮譽和利益的；
(四)歪曲、醜化、褻瀆、否定英雄烈士事蹟和精神，以侮辱、誹謗或者其他方式侵害英雄烈士的姓名、肖像、名譽、榮譽的；
(五)宣揚恐怖主義、極端主義或者煽動實施恐怖活動、極端主義活動的；
(六)煽動民族仇恨、民族歧視，破壞民族團結的；(七)破壞國家宗教政策，宣揚邪教和封建迷信的；(八)散佈謠言，擾亂經濟秩序和社會秩序的；
(九)散佈淫穢、色情、賭博、暴力、兇殺、恐怖或者教唆犯罪的；
(十)侮辱或者誹謗他人，侵害他人名譽、隱私和其他合法權益的；
(十一)法律、行政法規禁止的其他內容。
第十六條 網絡信息內容服務平臺應當在顯著位置設置便捷的投訴舉報入口，公佈投訴舉報方式，及時受理處置公眾投訴舉報並反饋處理結果。
第二十條 鼓勵網絡信息內容服務使用者積極參與網絡信息內容生態治理，通過投訴、舉報等方式對網上違法和不良信息進行監督，共同維護良好網絡生態。
由此可見，不管任何公民，對於在網絡上發現涉及散佈淫穢、色情的信息的，都有義務第一時間進行舉報，肖戰粉絲的舉報不僅沒有錯，還是法律法規倡導的共同營造綠色網絡空間的值得鼓勵的行為。同時，作為網絡內容發佈平臺，對於用戶發佈信息也有管理義務，平臺不僅僅要建立網絡信息安全投訴舉報制度，還應該在接到用戶投訴的第一時間，就立刻審核發佈內容，對於違反上述規定的內容進行停止傳輸的處置措施。
同時，根據《侵權責任法》的規定，網絡服務提供者接到通知後未及時採取必要措施的，對損害的擴大部分與該網絡用戶承擔連帶責任。如果網絡服務提供者知道網絡用戶利用其網絡服務侵害他人民事權益，未採取必要措施的，與該網絡用戶承擔連帶責任。
第九條 網絡信息內容服務平臺應當建立網絡信息內容生態治理機制，制定本平臺網絡信息內容生態治理細則，健全用戶註冊、賬號管理、信息發佈審核、跟帖評論審核、版面頁面生態管理、實時巡查、應急處置和網絡謠言、黑色產業鏈信息處置等制度。
第四十七條網絡運營者應當加強對其用戶發佈的信息的管理，發現法律、行政法規禁止發佈或者傳輸的信息的，應當立即停止傳輸該信息，採取消除等處置措施，防止信息擴散，保存有關記錄，並向有關主管部門報告。
第四十九條網絡運營者應當建立網絡信息安全投訴、舉報制度，公佈投訴、舉報方式等信息，及時受理並處理有關網絡信息安全的投訴和舉報。
作者還關注到這個事件發生以來，微博上大量充斥的所謂AO3用戶們通過辱罵肖戰及其粉絲、用各種理由投訴舉報肖戰本人等等行為，作者也想提醒大家，維權需要通過適當的途徑，舉報行為也並非沒有邊界，舉報人要為舉報行為負責，如果舉報行為本身存在捏造事實、侮辱誹謗的內容，一經核實舉報人也需要承當對應的侵權責任。
第十八條 網絡信息內容服務使用者應當文明健康使用網絡，按照法律法規的要求和用戶協議約定，切實履行相應義務，在以發帖、回覆、留言、彈幕等形式參與網絡活動時，文明互動，理性表達，不得發佈本規定第六條規定的違法信息，防範和抵制本規定第七條規定的不良信息。網絡信息內容服務使用者和生產者、平臺不得開展網絡暴力、人肉搜索、深度偽造、流量造假、操縱賬號等違法活動。
第十九條 網絡群組、論壇社區版塊建立者和管理者應當履行群組、版塊管理責任，依據法律法規、用戶協議和平臺公約等，規範群組、版塊內信息發佈等行為。
除了平臺有受理舉報投訴的責任之外，為了更有效維護互聯網空間，當我們發現不良信息，或者遭遇網絡暴力行為時，除了向平臺投訴，作者在此還推薦另一個舉報途徑：中央網信辦（國家互聯網信息辦公室）違法和不良信息舉報中心http://www.12377.cn。
最後說一句，作本文是僅就自己掌握的法律知識談的一點個人看法。
維護綠色、文明互聯網空間，人人有責。
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