倡導對法律人的人文關懷，促進法律人的新知新方法。
（感謝“獨樂齋主”題字）
秦宗文 | 南京大學法學院教授、博士生導師。中國刑事訴訟法學研究會理事，江蘇省刑事訴訟法學研究會副會長，南京大學法學院證據法研究中心主任、訴訟法研究中心主任。
中山大學學士、碩士，四川大學博士，美國西北大學訪問學者。曾在南京市人民檢察院掛職，南京市玄武區人民法院陪審員。
在《法學研究》、《法學家》、《法制與社會發展》、《現代法學》、《法律科學》、《法商研究》等法學類核心刊物及其它刊物上發表論文近60篇，多篇文章被《中國社會科學文摘》、《人大複印資料》轉載。主持國家社科基金、教育部、司法部等國家級、部級課題多項。
我國對訊問錄音錄像的功能進行了人為限制，其實質上被定位為偵查機關的自律工具。訊問錄音錄像的表層目的是防止刑訊逼供，深層目的則為防止虛假供述釀成錯案。自律工具的定位使訊問錄音錄像對可能釀成錯案的多種因素規制乏力；同時，實踐中其功能也從“權力控制”異化為“權力保障”，形成了邏輯悖論。
訊問錄音錄像有成為證明訊問事項最佳證據的潛力。我國應以防範虛假供述作為其核心目的，功能定位應轉換為訴訟證據。訊問錄音錄像要成為最佳證據，應重點解決以下問題：將引誘、欺騙訊問方法適度合法化；不同類型案件中區別對待全程錄音錄像；差異化地隨案移送；確保辯方可便捷地利用錄音錄像；以推定機制促進全程錄音錄像和隨案移送。
秘密訊問有利於對犯罪嫌疑人形成心理壓力，突破口供，但在封閉的訊問室中，國家與個人之間的力量對比嚴重失衡，也極易誘發非法取證現象。並且，當控辯雙方對訊問的合法性、筆錄的真實性發生爭議時，往往成為“發誓”比賽。錄音錄像技術的發展為打破訊問秘密性，還原訊問室內的原始場景，提供了有效的工具。在錯案頻發的壓力下，美國、英國等國家開始對訊問活動進行錄音錄像。而在律師在場權闕如的情況下，訊問錄音錄像幾乎是我國突破訊問秘密性的唯一可行路徑，對司法公正具有重要價值。
在總結前期訊問錄音錄像經驗的基礎上，2012年刑事訴訟法正式確立了我國的訊問錄音錄像制度。但自訊問錄音錄像制度在我國建立之日起，對其功能定位就存在較大爭議。核心問題是訊問錄音錄像資料是否僅能作為證明訊問程序合法性的證據。當前關於訊問錄音錄像功能定位的爭議，多圍繞證據的概念展開。這對釐清其功能定位有一定的啟發意義。但基於證據概念的分析結論，多為應然的解釋，而難以說明當下制度為何如此設計，改革思路也欠缺說服力。
定位問題是訊問錄音錄像制度設計和運行的原點。我國訊問錄音錄像制度當前運行中出現的問題，很大程度上源於其功能定位失當及相關制度設計的不合理。鑑於訊問錄音錄像在突破訊問秘密性方面的重要意義，對其出現的問題我們不應迴避。本文將以新的視角分析訊問錄音錄像的當前功能定位，探討其深層影響因素，並結合國外經驗和我國相對獨特的司法環境，討論功能定位的轉換方案及相關制度的改革方向。
一、訊問錄音錄像資料的限制性使用與自律工具的功能定位
（一）訊問錄音錄像資料的限制性使用
關於建立訊問錄音錄像制度的目的，全國人大常委會在《〈中華人民共和國刑事訴訟法修正案(草案)〉說明》中的解釋具有權威性。其表述為：“為從制度上防止刑訊逼供行為的發生，修正案草案增加規定了……訊問過程的錄音錄像制度。”此解釋表明，建立訊問錄音錄像制度的目的，是“防止刑訊逼供”。依此可以推論，訊問錄音錄像重在記錄訊問過程，以威懾和約束訊問行為，並僅在審查訊問是否涉嫌刑訊逼供時才能作為證據使用。
這意味著，訊問錄音錄像資料與重在記錄訊問內容的筆錄不同，其不是口供的合法載體，不能用於證明口供真實性和案件實體事實。訊問錄音錄像資料發揮價值的主要是“錄像”，而非“錄音”。這一點在全國人大法工委的相關解釋中得到證實：“偵查訊問過程的錄音、錄像資料，主要是用於真實完整地記錄訊問過程，在辦案機關對犯罪嫌疑人供述取得的合法性進行調查時證明訊問行為的合法性。……用於證明訊問合法性的錄音錄像不作為證明案件實體事實的證據，也就不必要每個案件都隨案移送。”
最高人民法院和最高人民檢察院的相關解釋沿襲了這一立場。在《關於辯護律師能否複製偵查機關訊問錄像問題的批覆》的說明性文章中，最高人民法院有關人員指出：訊問錄音錄像資料“對於案件的作用不是證明案件事實本身而是證明訊問過程的合法性。如果辯方或法庭沒有提出對於有關被告人訊問筆錄合法性的質疑，沒有啟動非法證據排除程序，一般是不需要向法院移送或調取該訊問錄音錄像的。”
最高人民檢察院在《關於辯護人要求查閱、複製訊問錄音、錄像如何處理的答覆》中認為：“訊問犯罪嫌疑人錄音、錄像不是訴訟文書和證據材料，屬於案卷材料之外的其他與案件有關的材料，辯護人未經許可，無權查閱、複製。”“在人民檢察院審查起訴階段，辯護人對訊問活動合法性提出異議，申請排除以非法方法收集的證據，並提供相關線索或者材料的，可以在人民檢察院查看（聽）相關的錄音、錄像。”
2017年最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部聯合發表的《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》再次重複了這一立場，第22條規定，辯方申請調取訊問錄音錄像，“人民法院、人民檢察院經審查認為犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人申請調取的證據材料與證明證據收集的合法性有聯繫的，應當予以調取；認為與證明證據收集的合法性沒有聯繫的，應當決定不予調取並向犯罪嫌疑人、被告人及其辯護人說明理由。”使用目的的單一性限制了辯方使用訊問錄音錄像資料的機會。
需要注意的是，訊問錄音錄像資料只能適用於訊問程序合法性證明的限制，僅系對辯方而言。對於檢察人員、法官來說，在批捕、審查起訴和審判工作中，如果對口供的真實性有疑問的，也可以調取訊問錄音錄像幫助審查。然而，這並不意味著批捕、審查起訴和審判人員可以便捷地使用訊問錄音錄像資料。“可以調取”的前提，是相關規範性文件都沒有明確偵查機關隨案移送訊問錄音錄像的義務。
同時，相關規範性文件也沒有明確偵查機關在檢察機關或法院調取錄音錄像時有服從的義務，及如果偵查機關拒絕移送，調取者可採取何種制裁措施。結果是，檢察機關對公安機關製作的訊問錄音錄像資料、法院對檢察、公安機關製作的錄音錄像資料，都只有請求權。
由此，我國限制使用訊問錄音錄像資料的立法思路已非常清晰。這不但體現在對辯方的嚴格限制；沒有隨案移送，對其它司法機關也構成了事實上的限制。訊問錄音錄像資料的使用權基本上由偵查人員所掌握。這在實踐中呈現的樣態為：“如果檢察機關不移送法院，被告人及其辯護人，甚至是法官也無緣一睹其真容；即使移送法院，法院一般也不允許複製，辯護人只能匆匆過目。”而對於公安機關錄製的錄音錄像，沒有公安機關的同意，檢察機關也一樣看不到。
（二）訊問錄音錄像資料使用範圍的限縮與其作為自律工具的功能定位
作為對訊問過程的記錄載體，訊問錄音錄像資料與訊問筆錄本質上是一致的，但又優於訊問筆錄。“訊問錄音錄像具有較強的直觀性，它不僅能準確記錄聲音，還能準確記錄形象；不僅能準確記錄犯罪嫌疑人口供的內容，而且能準確記錄訊問場景、訊問人與被訊問人的動作、神態、表情、語速、語氣等內容。”從此點看，訊問錄音錄像資料不但是證明訊問合法性的證據，也是證明口供內容真實性和案件實體事實的有力證據。“既然用筆錄固定的犯罪嫌疑人供述和辯解是證據，那麼，用錄音錄像記錄並固定且效果優於筆錄的犯罪嫌疑人供述和辯解同樣應當屬於證據。”這似乎不應該有什麼爭議。
那麼，立法機關和兩高為何對訊問錄音錄像的使用範圍做似乎違背常理的限縮？合理解釋是，我國建立訊問錄音錄像制度的本意，不是以錄音錄像取代筆錄作為訊問記錄的新形式，而主要是作為偵查機關強化內部管理，治理刑事訊逼供的工具。公安部文件提出，“各級公安機關要充分認識訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作對於規範執法辦案、保障犯罪嫌疑人權利、保護辦案民警的重要意義。”訊問錄音錄像的首要意義被界定為“規範執法辦案”。此處“規範”的意思即為“正規化的管理”。
在最高人民檢察院的文件中，訊問錄音錄像管理工具的定位表達地更為清晰。“訊問錄音、錄像是人民檢察院在直接受理偵查職務犯罪案件工作中規範訊問行為、保證訊問活動合法性的重要手段。……訊問錄音、錄像資料是檢察機關訊問職務犯罪嫌疑人的工作資料，實行有條件調取查看或者法庭播放。”最高人民檢察院副檢察長孫謙指出：“關於訊問同步錄音錄像的規定，實際是從工作層面而非證據角度提出的程序性要求。”
正因為訊問錄音錄像被視為規範訊問工作的重要手段，訊問錄音錄像資料是偵查機關監督訊問過程的“工作資料”，而不是固定口供的更佳形式，所以訊問錄音錄像資料不被視為證明口供真實性和案件實體事實的證據。與訊問筆錄移送後可供辯方和其它司法機關充分利用不同，訊問錄音錄像資料“實行有條件調取查看或者法庭播放”。這種“條件”就是辯方對訊問可能存在刑訊逼供的質疑。對偵查機關而言，這種質疑是對其訊問管理有效性和訊問過程純潔性的質疑。偵查機關需要藉助具有直觀性、全面性優勢的錄音錄像證明自己的清白。從防止刑訊逼供這一目的看，實踐中受到批評的無聲音的錄像也符合制度目的。
（三）訊問錄音錄像制度為何會成為自律工具而非案件證據
訊問錄音錄像制度之所以成為治理刑訊逼供的管理工具，與其生成背景有關。刑訊逼供嚴重破壞司法公正，但在過去較長時間內，對刑訊逼供的治理力度不足，陷入“口號式治理”、“運動式治理”。對其制度化、程序性的治理，源於錯案頻發導致的司法公信力危機。
從2000年雲南杜培武案開始，佘祥林案、趙作海案等頻頻暴露，“幾乎每年度都重複上演的相似冤案及其刑訊逼供問題，已嚴重危及中國政法機關的合法、正當形象與民眾對司法甚至國家的認同感。”如媒體所言，類似案件“擊的不是牆，而是人們的心靈底線”。治理刑訊逼供成為恢復司法公信力不可迴避的關鍵問題之一。
刑訊逼供之所以成為重點治理對象，根源於人們對錯案與刑訊逼供關係的認知。已暴露的錯案與刑訊逼供之間的高頻度聯繫，使錯案源於刑訊逼供這一判斷，不但為一般公眾所認同，在法律專業人員中也有很高的支持度。“我們這麼多年所有糾正的冤假錯案無一例外都是由刑訊逼供釀成的。”“司法實務中暴露出的許多冤錯案件，往往都與偵查階段的違法取證行為直接相關。”
此種氛圍下，解決刑訊逼供問題被視為抓住了破解錯案難題的“牛鼻子”。而刑訊逼供之所以頻繁發生，與傳統訊問活動的秘密性密切相關。由於偵辯雙方利益指向相反，訊問過程往往充滿對抗氛圍，在犯罪嫌疑人拒絕供述的情況下，居於優勢地位的偵查人員就可能以刑訊方式迫使其就範。秘密訊問不但可能誘使偵查人員刑訊取證，也使犯罪嫌疑人事後很難舉證指控刑訊行為。因而，打破訊問的秘密性是解決刑訊逼供的必要路徑。
如何破除訊問的秘密性，理論界曾主張實行訊問時律師在場制度，但這一構想遭到實務界的反對。即便沒有刑訊，訊問秘密性所帶來的心理壓力對獲取口供仍極為重要，維護訊問的秘密性是實務界的主流聲音。訊問錄音錄像是律師在場的替代方案。
它一方面拒絕了外部力量的介入，維護了訊問空間的封閉性；同時，訊問錄音錄像資料限於偵查機關內部使用，又保持了訊問的秘密性。這有利於訊問有效進行。另一方面，它打破了訊問人員對訊問信息的壟斷，為偵查機關的內部監督提供了可能。這有利於防止刑訊逼供。為推進訊問錄音錄像，公安、檢察機關都進行了相應的軟硬件建設。
“近年來，各地公安機關大力加強執法規範化建設，執法辦案場所改造基本完成，為做好訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作提供了堅實的硬件條件。”改造完成的辦案場所，“無論所涉案件是否為重罪案件，只要訊問在辦案區內進行，就必然形成全程同步錄音錄像。”其初衷就是為了“全面提升公安機關的執法公信力”。而全國絕大多數檢察機關更早在2007年已具備對職務犯罪進行訊問錄音錄像的能力。任務之一就是實現最高人民檢察院提出的拔掉刑訊逼供這顆刑事訴訟的“毒瘤”’的目標。
“現實存在的任何國家制度，都不是制度部件的疊加與組合，相反都應該是一個有機的整體，其中的各項制度部件的功能與意義，並不取決於部件本身，而是取決於整個國家制度的內在使命和政治邏輯。” 訊問錄音錄像制度是一項技術措施，本身是價值中立的，但在不同的法域下，其所獲得的信息所能發揮的作用並不是中性的，“需要在不同的利益、經驗和認識結構過程中加以解讀。”如果訊問錄音錄像資料隨案移送，由於其直觀性和生動性，它將是證明訊問事項的最佳證據。
但由於偵查機關對公開錄音錄像資料的各種擔心，如訊問不規範行為引發形象危機、洩密、洩露偵查技巧等，特別是我國偵查機關上下級之間的行政化控制慣性，偵查機關將訊問錄音錄像制度主要作為整頓隊伍紀律的內部監控工具，以防範刑訊逼供，並在必要時用作為訊問合法性辯護的工具，而否定其證明案件實體事實和口供真實性的證據地位。作為工作資料的錄音錄像性質上當然屬內部資料，以保密而非公開作為首要原則也屬自然。
基於內部控制手段的定位，訊問錄音錄像資料不對公訴、審判人員公開也符合邏輯。偵查機關對公訴、審判人員開放訊問錄音錄像資料，更多基於三機關之間的配合關係和勝訴的需要，而非基於訊問錄音錄像資料的證據屬性。這決定了是否開放、開放多少受制於偵查機關，其它機關只有請求權。
二、訊問錄音錄像作為自律工具的深層目的：防止虛假供述釀成錯案
訊問錄音錄像制度的直接目被定位於防止刑訊逼供，這很大程度上是因為已暴露的錯案中的虛假供述均與刑訊逼供有關，並且刑訊逼供易對引誘、欺騙等其它可能導致虛假供述的行為形成遮蔽效應。從拯救司法公信力這一最終目的考慮，防範虛假供述才是隱藏於防止刑訊逼供之後的深層目的。
（一）修復司法公信力要求訊問錄音錄像制度首要關注虛假供述風險
訊問錄音錄像制度的直接目的是防止刑訊逼供，並以此挽救因刑訊逼供而受損的司法公信力。但刑訊逼供是否一定損害司法公信力？二者之間是否存在過渡環節？
刑訊逼供的直接危害主要呈現在兩個方面：一是侵害犯罪嫌疑人權利，危害程序公正；二是形成虛假自白，釀成錯案，危害實體公正。這兩點在理論上爭議不大。但這並不意味著二者在推動訊問錄音錄像制度形成中發揮著同等作用。雖然立法和司法解釋強調訊問錄音錄像在防止刑訊逼供和解決訊問合法性爭議中的作用，看似偏重程序公正，但筆者認為，訊問錄音錄像制度的核心目標是防止刑訊逼供促生虛假供述，並釀成錯案。
司法公信力主要因錯案而受損，修復司法公信力表面上要解決的是刑訊逼供，但實際上針對的是刑訊逼供引發的錯案。錯案是刑訊逼供與司法公信力的聯結點。在我國，如果有刑訊逼供，但案件結果是正確的，無論是公眾還是執法人員對刑訊逼供都有相當高的接受度。對公眾的調查顯示，有9%的受訪者認為審訊時動動手，但不是冤假錯案，不致傷、不致殘，是可以接受的；有45.4%的受訪者認為在犯罪嫌疑人罪大惡極的情況下可以接受。“由於刑訊逼供問題本身的高度敏感性，有不少受訪者在接受調查時可能有意無意地隱藏了自己內心的真實想法，有尋求標準答案的心理。”因而，支持刑訊逼供的民眾可能比數據顯示的還要高。
對公安機關預審人員如何看待刑訊逼供的調查顯示，有95%的受訪者認為現階段禁止刑訊逼供的條件不成熟；有55%的受訪者認可刑訊逼供是獲取口供的有效手段；有29%的受訪者認為刑訊逼供總體上沒有問題，因為真正的罪犯得到了懲罰；有25%的受訪者認為只要不造成嚴重後果，可適當進行刑訊逼供。日常生活中民眾抓到盜竊、搶奪的犯罪嫌疑人，往往先打一頓再送交警察，實際上是社會中“壞人該打”思維方式的表達。“刑訊逼供的深層邏輯並沒有為一般的社會觀念所否定”，“社會對於刑訊逼供的態度是表面上反對而實際上支持。”因而，司法公信力危機的根源相當程度上不在於刑訊逼供本身，而在於刑訊逼供造成的錯案。
人們對刑訊逼供的批判，關注點通常集中於刑訊逼供引發虛假供述並導致錯案，而非程序是否公正。正如有司法實務工作者稱：“打出來的口供有真實的，但又因為也有假的，可能造成誤判，所以我們才嚴格禁止。”反過來，雖有刑訊逼供，但根據口供找到的證據是真實的，不會因為程序問題而捨棄該證據。“通過刑訊逼供找到了物證所在的地點，而這個物證確實是證明被告人作案的最可靠的證據：兇器上有被告人的指紋，被害人的血跡。能因為這是刑訊逼供來的而不使用這個證據嗎？”而物證可以印證口供的真實性，又往往成為口供被採納的依據，雖然口供是刑訊獲得的。
“刑事逼供引發虛假供述，虛假供述導致錯案，非法證據排除重在排除虛假供述”，這一邏輯關係不但得到理論上的廣泛認可，也是防範冤假錯案的相關規範生成的內在邏輯。站在防止錯案的立場上，訊問錄音錄像制度首要關注虛假供述而非程序公正，是顯而易見的結果，雖然防止刑訊逼供也能帶來程序公正這一副產品。只有立足於預防錯案、恢復司法公信力這一時代背景，才能更準確地把握訊問錄音錄像制度的功能定位。
（二）訊問錄音錄像資料在非法證據排除中的實際作用是防止虛假供述
有學者認為，訊問錄音錄像、非法證據排除規則與“不得強迫任何人證實自己有罪”的規定一起，構成了“治理刑訊逼供這一頑疾的證據科學體系”。如果訊問錄音錄像制度的核心價值是維護程序合法性，最直接的體現應是：當訊問錄音錄像顯示訊問存在非法取證可能性時，應以程序合法性作為裁量證據排除的主要基準。但實踐證明並非如此。法官在決定是否排除供述時，對供述真實的關注遠甚於其是否非法所得。
有研究者研究了295份涉及非法證據排除的裁判文書後發現，許多法官把供述合法性與供述真實性被混為一談；文書中大量出現“供述事實有其他證據印證”（覆蓋率高達42%）、進入看守所前後供述一致（覆蓋率達21%）、供述內容有邏輯、細節相互印證（覆蓋率達5%）等表述，法官以這些說明供述真實性的表述來否定辯方提出的供述系非法所得的主張；在法官的“潛意識裡，多數認為取證合法與否、是否存在刑訊逼供不重要，供述是否真實才是認定供述排除與否的唯一因素。”
這充分說明，“重實體、輕程序”的傳統觀念，仍是非法證據排除規則運行的支配力量。訊問錄音錄像資料是法官排除非法證據的重要依據，非法證據排除規則運行的實體性導向，決定了訊問錄音錄像制度在實踐中的主要作用是防止虛假供述釀成錯案。這不是實踐對制度的偏離，而是其深層目的的實現。
三、訊問錄音錄像自律工具的定位帶來的邏輯悖論
定位為自律工具的訊問錄音錄像制度對於遏制刑訊逼供有一定的作用，但聚焦於防範刑訊逼供的制度設計和運行模式，使其對可能導致虛假供述的其它偵查行為規制乏力；並且由於內部監督的侷限性，其對刑訊逼供的防範作用具有較強的不確定性，這使制度的定位與深層目的之間形成了邏輯悖論。
（一）自律工具的定位與防止虛假供述目的的衝突
以防止刑訊逼供為目的訊問錄音錄像制度，至少遺漏了兩種可能導致虛假供述，且不借助訊問錄音錄像資料極難發現的情形。
1.訊問筆錄不實
實踐中訊問筆錄與訊問實情不符的情形“大量存在”。如訊問過程是一問一答式的，而訊問筆錄呈現大段的自白式表述；犯罪嫌疑人提及的訊問筆錄中沒有記載，沒有提及的訊問筆錄中卻有記錄；犯罪嫌疑人對同一問題的供述前後矛盾，訊問筆錄中僅記載一種供述；犯罪嫌疑人僅以“啊”、“嗯”等口頭語或者沉默應對訊問，訊問筆錄中卻記載犯罪嫌疑人供述了案件經過等。
訊問筆錄不實並非我國所獨有，如1998年前的幾十年間，英國、澳大利亞和愛爾蘭警察編造供述現象很普遍。在1990年代，編造供述已成為警察文化的一部分。“對警察來說，最難的是找一個藉口來解釋為什麼犯罪嫌疑人沒有在供述上簽字。”
我國刑事訴訟法要求犯罪嫌疑人在訊問筆錄上簽字，以確認其真實性，但這種措施在很多情況下是無效的。如“有的犯罪嫌疑人對筆錄的重要性和法律意義認識不清，不細看就予簽字；有的因較長時間被訊問，身心俱疲而不願認真核對；有的筆錄被加進了一些有罪、罪重的內容而減損了某些無罪、罪輕的內容，犯罪嫌疑人核對後也知道與其原意不符，但為了表示自己態度好和爭取從寬處理，而不予提出、不作改正，或雖經提出但由於訊問人或記錄人‘做工作’而不便堅持等等。”
經過簽字確認的訊問筆錄，程序上是合法的。被告人以訊問筆錄不實為由要求法庭播放訊問錄音錄像，缺乏合法依據。而不借助訊問錄音錄像資料，訊問筆錄不實問題極難得到澄清，法庭很可能依據這種虛假供述做出錯誤判決。一些國家也是通過訊問錄音錄像解決訊問筆錄不實的疑慮。如在澳大利亞，警察偽造犯罪嫌疑人供述的可能性，使法官進退兩難。這促生了要求警察對訊問進行錄音錄像的壓力，並推動了澳大利亞訊問錄音錄像制度的發展。
2.以引誘、欺騙方式取得供述
最高人民法院《關於適用＜中華人民共和國刑事訴訟法＞的解釋》第95條規定:“使用肉刑或者變相肉刑，或者採用其他使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦的方法，迫使被告人違背意願供述的，應當認定為刑事訴訟法第54條規定的‘刑訊逼供等非法方法’。”根據此規定，我國證據排除規則的核心要件是訊問能否“使被告人在肉體上或者精神上遭受劇烈疼痛或者痛苦”。滿足此要件的訊問方法主要是刑訊逼供和嚴重威脅，引誘、欺騙一般無法達到這一要求，由此獲得的證據不屬於證據排除的範圍。因此，被告人不能以受到引誘、欺騙，所作供述不實為由，申請審查錄音錄像。
以引誘、欺騙方法取得的證據沒有被列為非法證據排除，除了這兩種方法與正常的訊問策略較難區分外，相信其導致虛假供述的可能性不高，應是司法解釋沒有明示的原因。這一方面可由將虛假供述與刑訊逼供劃等號的主流觀點予以佐證；另一方面，我國刑事司法歷來重視實體正確，如果相信引誘、欺騙像刑訊逼供一樣可能高概率地導致虛假供述，最高人民法院對此完全置之不理將是違背常理的。
以引誘、欺騙方法取證在我國刑事司法中較為普遍。筆者在“北大法寶”的“案例與裁判文字”項下，檢索2013年1月1日至2015年12月31日的刑事一審裁判文書，涉及非法證據排除的有1406個案件。這些案件中，涉及刑訊逼供的有714個案件，涉及威脅的有161個案件。由於系統設計所限，無法進一步檢出同時具有刑訊逼供和威脅情形的案件數量。即使兩種情形不重合，兩類案件之和為875個。刑事訴訟法以刑訊逼供、威脅、引誘、欺騙四種類型概括非法訊問方法，這意味著有531個案件的申請理由可歸類於訊問中存在引誘、欺騙行為。
實踐中，由於引誘、欺騙方法不屬於法定的非法證據排除理由，法官對以這兩類情形申請非法證據排除的，往往直接駁回，不在判決文書中反映。加之引誘、欺騙與刑訊逼供、威脅共存的情形，實踐中以引誘、欺騙方法取證的情形可能遠高於上述數據。最高人民法院擔心，“如果這些訊問方法都被認為非法，將導致大量口供被排除，給偵查工作帶來較大沖擊”，也間接反映了實務中引誘、欺騙方法存在的普遍性。
引誘、欺騙多大程度上會導致虛假供述？國內這方面的資料多為實務人員的個案經驗體會，缺乏定量分析。國外相關研究可供參考。美國有學者對631位警察進行調查，他們認為，在使用以引誘、欺騙為主要內容的裡德訊問法時，平均有4.78%的無辜者作了認罪供述，其中3.8%的無辜者作了部分認罪供述，0.97%的無辜者作了完全的認罪供述。至2008年，美國無辜者計劃中通過DNA技術糾正的200個錯案中，25%與虛假供述有關。而美國自上世紀60年代後，刑訊逼供已基本消失。這些錯案基本是由引誘、欺騙訊問方法引發虛假供述造成的。以冰島監獄中的犯人為調查對象的研究中，12%的犯人承認曾向警察虛假認罪。對這些犯人的訊問也排除了刑訊逼供的方法。
上述研究表明，欺騙、引誘訊問方法可能引發虛假供述的比例還是相當可觀的。並且，國外對欺騙、引誘的強度往往有一定的限制，防止促生虛假供述。如加拿大最高法院認為，為獲取口供而向犯罪嫌疑人明確提出寬大處理是不允許的。美國一些州法院區分了單純的口頭欺騙和使用證據的欺騙。如果是單純的口頭欺騙，是允許的；如果是使用偽造的報告、錄音帶等證據進行欺騙，則不被允許。我國對引誘、欺騙方法的使用缺乏指引，實務中上述方法並不鮮見。因此，相對於國外而言，我國因引誘、欺騙引發虛假供述的可能性，沒有理由認為會低於上述國家。
暫且不考慮偵查機關是否有意願控制引誘、欺騙式訊問，即便他們願意這樣做，當前偵查機關運用訊問錄音錄像的方式，也使其難以有效識別引誘、欺騙引發的虛假供述。以公安機關為例，監督人員的“一般工作流程是：在公安內網上輸入專用帳號和密碼後，即進入各辦案區的監控系統，然後可對辦案區每間房屋內的情況（包括訊問室內的訊問）進行實時察看或事後查詢。”這種集中型監控適合對圖像進行審查，防範刑訊逼供等動作性違法行為，但對引誘、欺騙等言語性違法則難以有效監控。在案多人少的壓力下，偵查機關在絕大多數案件中，不可能採取一對一審查對話內容的方式進行常規監控。
與刑訊逼供比較，欺騙、引誘行為更為隱蔽，極難留下外部證據。由於書面記錄的侷限性，訊問筆錄通常難以為識別欺騙、引誘行為提供有效的線索。如果不借助訊問錄音錄像，由此引發的虛假供述在審判中很難被確認。以引誘、欺騙方法獲得的證據不屬於非法證據排除對象，加之訊問錄音錄像自律工具的定位，偵查機關通常不會因被告人提出供述系引誘、欺騙方法獲得而向法庭公開訊問錄音錄像。這限制了法庭藉助錄音錄像識別該類虛假口供的能力。以至於有律師認為，對這些方法可能引發的虛假供述，“基本上束手無策，很難排除。”
（二）“權力控制”的預設與“權力保障”的現實之間的衝突
為保障效率，各國偵查機關均以強化上命下從的科層制構建組織。科層制下，下級試圖對上級封鎖信息的傾向具有一般性。“如果說市場制度反對內部交易和利用信息的不對稱性，那麼相比之下，官僚制度則努力防止有價值交易信息的‘洩露’；自我調節要求信息分享，等級協調則要求信息囤積。”其目的之一就是利用信息優勢逃避上級的控制。這在訊問程序中就體現為訊問人員藉助訊問秘密性壟斷訊問信息，使相關違法行為難以被追究。“控制的本質是按照預定標準調整運營活動，控制的基礎是管理者手中掌握的信息。”
偵查機關欲想廣泛禁止刑訊逼供，就必須破除訊問人員的信息壟斷，掌握訊問室內的情況。公安、檢察機關推行訊問錄音錄像，通過技術手段實現訊問信息在訊問室內外的平行共享，為監督訊問活動提供了可能。從這一點看，以訊問錄音錄像作為內部控制的手段，符合管理學原理。但該思路成功的前提是上級有意願控制訊問過程。恰恰在此問題上，自律性監督存在天然缺陷。
從實踐情況看，基於工作量和效率的考慮，通過錄音錄像的常規性實時監控或事後回放式監控，都不宜由距一線辦案部門過遠的層級實施。以公安機關為例，派出所或看守所的訊問監督，由區縣級公安機關實施更為合適，而不宜由市級公安機關進行。
在公安機關的垂直權力體系中，各級公安機關是通過縱向的“委託—代理”鏈條形成的授權機制取得執法權的。“當權力沿著權力層級階梯上下移動時，每一層級（除了最高和最低層級之外）往往既是委託人又是代理人。”例如，相對於派出所，區縣級公安機關是權力委託者，這使其承擔著監督角色；相對於市級公安機關而言，區縣級公安機關又是受託的權力代理人，需要接受上級公安機關的監督。這使區縣公安機關與派出所的利益兼具衝突與一致的兩面性。
當上級規範辦案的壓力較小時，區縣公安機關通過訊問錄音錄像監督派出所訊問活動的動力就可能減弱。因為，規範辦案的要求過於嚴格可能削弱下級偵破案件的能力；而科層制下，下級的辦案成績也歸屬於上級，二者是一榮皆榮的關係。反之，當上級機關要求規範辦案的壓力較大時，區縣公安機關監督動力就會相對增加。
類似地，市級公安機關在權力體系中同樣既是委託人，也是代理人，其施加於下級的規範辦案的壓力也不穩定。結果是，偵查機關內部以錄音錄像監督訊問活動的力度可能因地、因時、因案而異。此外，內部人員的同情式理解，也會削弱監督的剛性和力度。因而，“內部紀律措施在最好的情況下是尷尬而麻煩的，在最不好的情況下則是無效的。”
訊問錄音錄像的自律工具定位不但使其面臨內部控制乏力問題，科層制上下級之間一榮皆榮的關係還使偵查機關面對外部挑戰時，能擱置內部分歧，合力應對，訊問錄音錄像制度異化為維護偵查機關聲譽的利器。當被告人提出刑訊逼供的抗辯時，訊問錄音錄像制度的控制功能往往被放棄，偵查機關常常以各種理由，如設備損壞、停電、存量不足被覆蓋等，拒絕提供錄音錄像；或者選擇性地提交部分於已有利的訊問錄音錄像資料反擊辯方的抗辯。
實踐中，這種選擇性提交的錄音錄像常被法庭採信，成為認定被告人口供真實的重要證據。“偵查訊問同步錄音錄像制度的運行，已經偏離了改革的初衷，異化為偵查機關掩蓋刑訊逼供的巧妙手段。”訊問錄音錄像制度從權力控制的工具異化為權力保障的利器，難以達到防範虛假供述的目的。
四、訊問錄音錄像功能定位的轉型：從自律工具到最佳證據
（一）訊問錄音錄像是平衡訊問有效性與公開性的最佳結點
訊問的秘密性切斷了外人瞭解訊問情況的渠道。正如美國聯邦最高法院在米蘭達案中所指出的，法官對訊問室中究竟發生了什麼知之甚少。]當控辯雙方在庭審中就訊問情況發生意見分歧時，往往發展為“宣誓”比賽，法官的判斷很多情況下更接近於“猜測”。
實踐中，法官更傾向於相信控方的說辭， “宣誓”比賽的勝利者往往是控方。各國暴露的錯案證明，訊問可能存在程序違法行為，警察也可能有意或無意地汙染口供，導致口供失真。因而，如何打破訊問的秘密性，還原訊問的真相，成為20世紀以來各國刑事司法面臨的共同課題。
訊問秘密性的削減程度又受到保持訊問有效性的制約。從有效性考慮，訊問應以秘密方式進行。英博教授認為：“影響能否成功進行詢問或訊問的一項關鍵心理因素是隱私——在提問過程中與犯罪嫌疑人單獨在一起。”“犯罪嫌疑人或證人只有與偵查人員單獨在一個沒有第三者在場的私密房間裡時，才比較容易透露秘密。”以美國為代表的一些國家，曾主要以律師在場權來打破訊問的秘密性。但它對訊問秘密性的顛覆性破壞，使其在法律和實踐中都受到不同程度的限制。
米蘭達案中，美國公民協會向聯邦最高法院提議，所有羈押性訊問應有律師在場。基於訊問有效性與犯罪嫌疑人權利保障的平衡，聯邦最高法院拒絕了這一極端立場。大法官們認為，保護犯罪嫌疑人的權利可以通過侵入性更弱的方法來實現。律師在場與否，應由犯罪嫌疑人個人選擇。這為訊問人員誘騙犯罪嫌疑人放棄律師在場權提供了機會，實踐中，五分之四左右的犯罪嫌疑人放棄了此權利。藉助律師在場權消除訊問秘密性的效果並不理想。
隨著科技的發展，一些國家開始對訊問進行錄音錄像。相對於律師在場，它是平衡訊問有效性與公開性的更佳方案。一方面，訊問錄音錄像排斥了第三人的存在，維持了訊問空間的封閉性，對訊問的有效性影響甚微。與設法規避律師在場不同，研究顯示，很多美國、加拿大偵查人員在有訊問錄音錄像經驗後對其持歡迎態度。另一方面，訊問錄音錄像資料能生動、全面保存訊問信息，第三人可實時或事後進行審查，打破了訊問的秘密性。訊問的合法性、真實性爭議都可藉助於錄音錄像得到澄清。
這使其在各國應對錯案的司法改革中倍受青睞，成為挽救司法公信力的利器。因為“公眾知道警察不再害怕將自己的行為公之於眾。”當然，訊問錄音錄像價值的發揮需要有其它配套措施的跟進，如錄音錄像製作人員的中立性、使用的便捷性等，以確保錄音錄像自身的公信力。
在不允許律師等外部力量介入訊問過程的情況下，訊問錄音錄像幾乎是我國平衡訊問有效性與公開性的唯一路徑；也是挽救訊問公信力的唯一途徑。如果訊問錄音錄像的公信力無法得到保障，公眾很可能要求引入外部力量進行監督，如律師在場權。這可能加劇偵查機關與公眾的對立，借訊問錄音錄像制度提升司法公信力的目標也將落空。從此點看，立法機構應正視當前訊問錄音錄像制度運行中存在的問題，尋找完善之策。
（二）各國訊問錄音錄像的功能定位：承載訊問信息的最佳證據
與我國情況類似，錯案也是訊問錄音錄像在西方法治國家興起的主要推手。這些錯案相當多是由虛假供述引起的，訊問錄音錄像主要是為了解決虛假供述問題。在美國，“對審訊進行電子記錄（錄音、錄像）的呼籲幾乎和這些技術本身的歷史一樣悠久。”但早期發展緩慢。20世紀90年代開始，隨著DNA證據的運用，因虛假供述導致的錯案不斷暴露，對供述可靠性的關注重新成為推動訊問錄音錄像的動力。
消除虛假供述的壓力也使許多美國警察對訊問錄音錄像的立場由反對轉為支持。美國司法部最近也改變立場，要求FBI和其它聯邦執法機構對重罪案件的羈押性訊問進行錄像。對訊問進行錄音錄像的主要目的是如實記錄訊問活動，防止虛假口供誤導審判。澳大利亞立法要求對嚴重犯罪案件的訊問進行錄音錄像，其重要出發點之一就是防止虛假供述釀成錯案。
而在這些國家中，刑訊逼供式的暴力取證近幾十年已很少見，錯案主要是由心理學訊問方法引起的。這些方法不會像刑訊一樣留下明顯的外部證。如暗示性的威脅或承諾，如果不借助錄音錄像，審判者很難識別其是否合法、虛假供述與其是否相關。訊問錄音錄像可以逼真重現訊問現場，為審判者的判斷提供更豐富的背景信息。這無論對於解決訊問合法性爭議，還是口供真實性爭議，都有重要意義。因而，各國在應對錯案的司法改革中，將訊問錄音錄像作為固定訊問信息的最佳載體，在程序和實體爭議中，都可作為證據。
（三）防範虛假供述與我國訊問錄音錄像功能定位的轉型
1.防範虛假供述應作為我國訊問錄音錄像制度的直接目的
我國訊問錄音錄像制度的直接目的，應由防範刑訊逼供轉換為防範虛假供述。理由是：
（1）能更好地適應司法實踐的變化。以防範刑訊逼供作為訊問錄音錄像制度的直接目的，前提是將錯案與刑訊逼供劃等號，而這已被證明是不成立的。如果說過去引誘、欺騙等行為多以刑訊逼供為基礎，防範刑訊逼供可相當大程度上達到防範虛假供述的目的，而2013年新刑訴訟法實施後，“非法證據排除規定的排除範圍和實踐當中所發生的違法方法已經不一樣”，獨立的引誘、欺騙行為顯著增加。“誘供發生的幾率及其危害，並不亞於刑訊逼供，甚至有過之而無不及，且更具欺騙性和隱蔽性，更可能製造冤假錯案。”如果仍僅以防範刑訊逼供為目的，難以實現防止錯案的深層目標，提升司法公信力的目標也將落空。
（2）不會削弱對程序違法的防範。以防範虛假供述為直接目的，不會損害保障程序合法性的力度。非法訊問是促生虛假供述的重要因素，防範虛假供述必然要求審查程序合法性。
（3）具有更廣泛的涵蓋面。導致虛假供述的訊問行為是多樣的，有些在法律上很難一刀切地界定為非法，如引誘、欺騙；有些新出現的方法，法律難以在第一時間做出回應。以防範虛假供述作為訊問錄音錄像制度的直接目的，對可能造成虛假供述的訊問行為，都可以根據錄音錄像進行審查，而無需拘泥於其是否合法。
2.我國訊問錄音錄像的功能定位：從自律工具到訴訟證據。
訊問錄音錄像是訊問信息的最佳載體，這在理論上爭議不大。有關規範性文件對其功能進行的人為限縮，違背了訴訟規律。回到訊問錄音錄像資料的訴訟證據本性，認可其在訊問程序合法性、口供真實性、案件實體事實證明方面都可作為證據，是解決當前制度運行中諸問題的原點。訴訟證據的定位，核心目標是使訊問錄音錄像和其它證據一樣可以為訴訟各方便捷利用。
訊問錄音錄像仍可以是偵查機關內部監督的有力工具，但不能限於此。自由使用帶來的價值是多元的，如維護程序合法性；查明案件實體事實；反駁被告人翻供；促使錄音錄像的生成、保存過程更規範；反駁對錄音錄像自身真實性、完整性的質疑；司法公信力的提升等。
（四）訊問錄音錄像如何成為證明訊問事項的最佳證據
1.訊問錄音錄像制度的發展方向
有研究者將訊問錄音錄像制度分為權利保障型與權力主導型，並認為我國屬於權力主導型，發展方向是權利保障型。這一分類對研究訊問錄音錄像的功能定位有一定的啟發意義，但對我國訊問錄音錄像制度的特殊性注意不夠。兩種類型的訊問錄音錄像制度雖然在錄音錄像前應否徵得被訊問人同意、使用的便利性、是否作為記錄口供的主要載體等問題上有區別，但都將訊問錄音錄像定位為訴訟證據；辯方也可充分利用錄音錄像；法官更是其使用與證據價值的決定性力量。
這與我國將訊問錄音錄像作為自律工具的局面截然不同。此外，該分類將錄音錄像應否徵得犯罪嫌疑人同意作為區分的關鍵點，在當下缺乏實際意義。在強制錄音錄像尚且被設法規避的情況下，保護犯罪嫌疑人選擇權的方案，很可能演變為普遍的“被”同意。訊問錄音錄像制度可能被架空。因而，此分類對我國當前存在的問題解釋力不足。
我國訊問錄音錄像制度整體設計出現的問題，根源於功能定位的不當。將訊問錄音錄像資料定位為訴訟證據，應作為改革的原點。作為訴訟證據，應強調錄音錄像對訊問的全程、真實記錄和訴訟中各方使用錄音錄像的便捷性、充分性，以防止虛假供述為核心目的。對強制錄音錄像可能侵犯犯罪嫌疑人的自主選擇權、隱私權、肖像權等的憂慮，在保障供述自願性的其它配套措施尚匱乏的情況下，基於利弊分析，可暫不考慮。
2.訊問錄音錄像成為最佳證據應重點解決的問題
由於訊問錄音錄像的直觀性和全面性，其有超越訊問筆錄、證人證言，成為解決訊問合法性和口供真實性爭議“終極武器”的潛力。真實的口供也將是證明案件實體事實的極有力證據。此目標的實現有賴於以下幾方面的改革：
（1）寬嚴相濟，弱化偵查人員對訊問錄音錄像的牴觸情緒。
各國在推進訊問錄音錄像之初，都曾面臨著偵查人員的抵制。因為獲取口供的一些有效方法，如引誘、欺騙，與公眾誠實守信的道德認知有一定程度的衝突。這使“任何訊問可能都會被貼上欺騙或不道德的標籤。”公眾往往沒有意識到，“審訊人員在對付犯罪嫌疑人必須站在較低的道德水平上”，導致偵查機關在個案引發的爭議中成為道德法庭的被告。訊問錄音錄像資料的直觀性可能進一步加劇這一問題，這是偵查人員反對訊問錄音錄像的重要因素。我國刑事訴訟法將引誘、欺騙明確列為非法訊問方法，進一步加劇了偵查人員的困境。
引誘、欺騙方法與正常的訊問技巧間的界限很難清晰分割。為保證訊問的有效性，國外對此類方法並未普遍禁止。如美國聯邦最高法院在一系列的案件中都拒絕對欺騙性方法劃定明確的界限，並承認欺騙性訊問是警方有效執法的必要工具。欺騙性訊問是否影響犯罪嫌疑人的自願性，需要綜合考慮警察施加的壓力和嫌疑人的個人情況進行判斷。這被警察和下級法院廣泛認為是對欺騙性訊問開了綠燈。
實踐中，法官只排除以極端方式獲得的供述，帶有偶然性。英國近年來發展的PEACE（調查詢問）方法，被一些學者認為更少欺騙性，是美國裡德訊問方法的理想替代品。但有研究認為，PEACE方法效果有限，沒有理由認為英國訊問實踐與美國有多大差別。實際上，到目前為止，各國尚未找到更好的方法替代以引誘、欺騙為內核的心理學訊問方法。
我國一刀切地禁止欺騙性訊問的立場脫離實際，其後果就是實務中廣泛使用而又不願公開示人。這不但導致立法被架空，也妨礙了訊問錄音錄像的開放使用。破解方法是摒棄泛道德化立場，以“保障基本人權”、“控制重大違法”為底線，肯定引誘、欺騙等訊問方法的合法性，但對可能導致虛假供述的，則嚴格排除。禁止可能導致虛假供述的欺騙，“是審訊人員所遵循的唯一可理解的、具有實際意義的檢驗標準。此外，這種檢驗標準對於公眾和被羈押者或嫌疑人雙方來說都是公平的。”這可將偵查機關從道德困境中解脫出來，削弱其牴觸情緒，為擴大訊問錄音錄像的錄製和使用疏通道路。
（2）擴展錄音錄像的範圍，保證訊問錄音錄像內容的真實性。
當前訊問錄音錄像存在的最大問題是其自身的公信力。實踐中，辯方提出非法取證抗辯時，控方常以各種理由拒絕提供相關時段的錄音錄像。這極大地損害了訊問錄音錄像的公信力。訊問錄音錄像資料成為證明訊問事項最佳證據的前提，是對所有刑事案件的訊問進行全程錄製和保存。關於此點，公安部和最高人民檢察院都有明確要求。可通過本文提出的其它措施保證這些規定得到切實遵守。
從保障口供真實性考慮，僅對訊問活動進行錄音錄像是不夠的。訊問前的偵查活動可能會影響口供的真實性，如警察在拘捕犯罪嫌疑人後送至羈押場所途中，使用暴力或暴力威脅對其形成心理強制，可能導致訊問時“順竿子爬”，形成虛假供述。2016年6月，公安部開始要求對現場執法錄音錄像，“辦理行政、刑事案件進行現場勘驗、檢查、搜查、扣押、辨認、扣留”時應錄音錄像。錄製時，“應當對執法過程進行全程不間斷記錄，自到達現場開展執法活動時開始，至執法活動結束時停止；從現場帶回違法犯罪嫌疑人的，應當記錄至將違法犯罪嫌疑人帶入公安機關執法辦案場所辦案區時停止。”這有利於辨別現場執法是否可能對訊問產生不當影響。
但從實踐中不時發生的，在訊問室外“打服了再錄”的現象看，錄音錄像的擴展範圍還是不夠的。公安機關辦理的案件，犯罪嫌疑人到案後至送交看守所前，是違法取證的高發時間段。公安機關改造完成的辦案區都已具備24小時錄音錄像功能，但對這些資料的保存、移送則缺乏規定，其能否作為證據出現在法庭，有很強的不確定性。應明確此時段的錄音錄像作為證據保存和移送。
訊問期間因技術障礙等客觀原因無法錄音錄像的，訊問應否中止？公安部要求對故意犯罪案件，可能判處十年以上有期徒刑的案件，應中止訊問。其它案件，因案情緊急、排除中止情形所需時間過長等原因不宜中止訊問的，可以繼續訊問。因為違法取證風險往往與案件嚴重程度成正比，這種分類處理的方案，較好地平衡了違法取證風險和訴訟效率的關係，是可行的。
（3）差異化地隨案移送訊問錄音錄像
作為訴訟證據的訊問錄音錄像資料，隨案移送應是基本要求，但這並不意味著所有案件都要移送。是否移送錄音錄像取決於兩方面的因素：一是成本；二是必要性，其中必要性是核心因素。訊問錄音錄像雖然具有直觀、全面的特點，但這也決定了其審查、出示極為耗時，在大量案件中直接作為證據使用面臨較大困難。其在大多數情況下應作為訊問筆錄真實性和取證程序合法性的擔保者，備而不用。
因而，是否移送訊問錄音錄像，主要取決於上述兩類事項是否可能發生爭議。如果無爭議，在當前案多人少的壓力下，大多數案件中，即便移送，實踐中公訴、審判人員也基本不會查看，辯方也不要求查看，徒費成本而無收益。因而，應建立移送訊問錄音錄像的分流機制：
第一，犯罪嫌疑人認罪，通過刑事速裁程序、認罪認罰從寬處理機制及簡易程序處理的案件，偵查機關移送起訴時無需隨案移送錄音錄像；
第二，對可能判處無期徒刑、死刑的案件，應隨案移送。由於錯案後果嚴重，實踐中，公訴、審判人員對這些案件更為謹慎。即使被追訴者認罪，司法人員也會經常性地查看訊問錄音錄像，核實訊問筆錄的真實性。同時，這兩類案件在審判中翻供率也較高，如果頻繁休庭調取訊問錄音錄像，反而有損訴訟效率。
第三，其它通過普通程序處理的案件，如果犯罪嫌疑人移送起訴時明確認罪的，可不移送；否則，從訴訟效率考慮，應隨案移送。
無論訊問錄音錄像是否隨案移送，偵查機關都應妥善保存，以備公訴、審判人員、辯護人需要時可及時調取。
（4）確保辯方可便捷地利用錄音錄像
作為訴訟證據，辯方有權便捷地使用訊問錄音錄像資料。這在國外已是常規作法。如在英國，會見結束時，警察會書面通知犯罪嫌疑人，說明錄像材料的用途及查看方法；並告知犯罪嫌疑人，若其被起訴，其將及時得到一份複製品。此作法的意義在於：
第一，提高審查錄音錄像的積極性和質量。由於訊問往往進行多次，每次可能持續較長時間，全程錄音錄像後，一個案件形成的錄音錄像資料可能就相當可觀。筆者與實務人員交流了解到，某職務犯罪案件中，被告人提出非法取證抗辯，上級檢察機關派人審查同步錄音錄像，每天看十幾個小時，花費了一個多星期。如果大量案件採用此種方式，當前司法資源顯然難以支撐。特別是涉及到威脅、引誘、欺騙時，無法以快速播放方式進行，審查時間可能更長。這影響到司法人員審查訊問錄音錄像資料的積極性，也是主流意見否定其作為證明案件實體事實證據的重要理由。
其實，由公檢法人員承擔審查任務違背了管理學原理。管理學中的控制方法要遵循例外原則，即“為了節約管理者的時間，只有那些和標準相比十分明顯的偏差或例外情況，包括‘特別好的和特別壞的’情況，才應該提醒管理者加以注意。”非法取證在執法中屬例外情況，基於利益關係，指出例外情況的最佳承擔者是辯方。這也將使當前的由少量公檢方人員承擔大量案件錄音錄像資料的審查任務，轉為由大量的辯方人員對個案錄音錄像資料分散進行審查。即便不考慮利益因素，任務量對主體的積極性和審查質量的影響也是顯而易見的。
第二，提高訴訟效率。若辯方能在庭前審查錄音錄像資料，明確爭議點，庭審時法庭僅審查有爭議的部分，這將節省庭審時間，提高訴訟效率。這也有助於提高法官使用錄音錄像資料的積極性。
為防止訊問錄音錄像資料不當擴散，造成負面影響，審查錄音錄像資料的辯方人員應限於辯護人和被告人。查閱時間為提起公訴後，開庭之前，以便被告人為開庭做準備。可在看守所內設置專門房間供其利用。無論被告人是否被羈押，其僅能查看而不能複製錄音錄像。被告人可記錄有異議的時間點，在庭審時要求法庭播放相關時段。無論錄音錄像是否隨案移送，辯護人都可查閱，辯護律師並可複製，公檢法機關均應保障辯護人行使權利。
（5）以推定機制促進全程錄音錄像和隨案移送
當前訊問錄音錄像的自律工具定位使其難以受到有力的外部制約，導致執行情況不理想。最高人民法院曾要求，“除情況緊急必須現場訊問以外，在規定的辦案場所外訊問取得的供述，未依法對訊問進行全程錄音錄像取得的供述，以及不能排除以非法方法取得的供述，應當排除。”其以推定過錯的方式，要求訊問應在訊問場所進行，並應全程錄音錄像。
這一點與公安部、最高人民檢察院的要求並不矛盾，但實踐中，部分地方公安、檢察人員以其僅為法院系統內部文件為由加以抵制，此規定沒有得到有效實施。將訊問錄音錄像資料定位為訴訟證據，本質上要由法院對其完整性、真實性享有最終的判斷權。
這可通過立法或由公檢法三機關以聯合解釋的形式加以解決。如果訊問錄音錄像沒有做到全程錄製和隨案移送的形式要求，可直接否定口供的證據能力，不應再考慮其真實性。同時，應將這種推定機制擴展至規範性文件要求的現場執法錄像，及犯罪嫌疑人到案後，在辦案機關內的所有錄音錄像，以根治“打服了再錄”的問題。
註釋：
1.本文系2015年國家社科基金課題“隱蔽性證據虛假補強問題研究”（15BFX096）的階段性成果。
2.簡要綜合不同觀點的文獻可參見戴福：“訊問犯罪嫌疑人同步錄音錄像的證據地位與司法審查”，載《人民法院報》2014年1月1日；董坤副研究員對訊問錄音錄像制度的定位作了較為獨特的研究，文中將對其觀點另作評析。參見董坤：“偵查訊問錄音錄像制度的功能定位及發展路徑”，《法學研究》2015年第6期。
3.董坤：“違反錄音錄像規定訊問筆錄證據能力研究”，《法學家》2014年第2期，第128頁。
4.王尚新主編：《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會〈關於實施刑事訴訟法若干問題的規定〉解讀》，中國法制出版社2013年版，第99頁。
5.王曉東、康瑛：“《關於辯護律師能否複製偵查機關訊問錄像問題的批覆》的理解與適用”，《人民司法》2013年第3期，第26頁。
6.參見《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》（2012），第73條；《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國刑事訴訟法〉的解釋》（2012），第80條。
7.代表最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、司法部最新立場的《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》（2017）依然如此，第22條僅明確了法院、檢察院的調取權。
8.毛立新：“偵查訊問錄音錄像制度緣何異化？”，載財經網http://magazine.caijing.com.cn/2014/cj393/，2017年10月26日訪問。
9.朱孝清：“訊問錄音錄像三題”，《人民檢察》2014年第12期，第8頁。
11.公安部《關於印發〈公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定〉的通知》（2014）。
12.參見百度百科“規範”一詞的詞條釋義。
13.《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定》（2014），第2條。
14.孫謙：“關於修改後刑事訴訟法執行情況的若干思考”，載《檢察日報》2015年4月9日。
15.參見陳如超：“刑訊逼供的國家治理：1979－2013”，《中國法學》2014年第5期，第11頁。
17.吳革：“2009影響性訴訟：擊的不是牆，而是人們的心靈底線”，載南方週末http://www.infzm.com/content/40874，2017年10月6日訪問。
18.田文昌：“《新聞1+1》| 田文昌談陳滿案：堅決遏制刑訊逼供”，該文為田文昌律師接受中央電視臺訪問的文字稿，載微口網http://www.vccoo.com/v/7ceca6?source=rss，2017年10月6日訪問。
19.沈德詠、何豔芳：“論全程錄音錄像制度的科學構建”，《法律科學》2012年第2期，第142頁。
20.對服刑人員的調查顯示，55.3%的人受過直接刑訊，60.1%的人受過變相刑訊（捱餓、疲勞審訊等）。參見林莉紅等：“刑訊逼供現狀調查報告”，《湖北警官學院學報》2010年第３期，第38頁。
21.參見顧永忠：“關於建立偵查訊問中律師在場制度的嘗試與思考”，《現代法學》2005年第5期，第66頁
22.參見朱孝清：“偵查訊問時律師在場之我見”，《人民檢察》2006年5月（下），第15頁。
24.公安部《關於印發〈公安機關訊問犯罪嫌疑人 錄音錄像工作規定〉的通知》（2014）。
25.馬靜華：“訊問錄音錄像：從第二級證據到證據之王”，載左衛民等著：《中國刑事訴訟運行機制實證研究(六)：以新實施中的重點問題為關注點》，法律出版社2015年版，第160頁。
26.《孟建柱: 推進執法規範化提升公安機關執法公信力》，載中國政府網http://www.gov.cn/ldhd/2010-11/07/content_1740112.htm，2017年10月16日訪問。
27.參見杜萌：“2829個檢察院實行訊問同步錄音錄像 最高檢要求在辦理職務犯罪案件中儘快全面推行”，載《法制日報》2012年12月31日。
28.參見佚名：“根除刑訊逼供:最高檢不再沉默”，載http://www.gmw.cn/01wzb/2005-06/02/content_243715.htm，2017年9月6日訪問。
29.谷宇：《軸心制度與帝國的政治體系》，上海人民出版社2011年版，序言第1頁。
30.周雪光：“權威體制與有效治理：當代中國國家治理的制度邏輯”，載周雪光等主編：《國家建設與政府行為》，中國社會科學出版社2012年版，第29頁。
31.參見林莉紅等：“刑訊逼供社會認知狀況調查報告（上篇·民眾卷）”，《法學評論》2006年第4期，第127頁。
33.參見畢惜茜等：“新刑訴法背景下偵查訊問立法完善實證調查與研究”，《政法學刊》2012年第5期，第91頁。
35.張軍主編：《刑事證據規則理解與適用》，法律出版社2010年版，緒論第19頁。
37.參見中央政法委《關於切實防止冤假錯案的指導意見》( 2013 ) ; 最高人民檢察院《關於切實履行檢察職能防止和糾正冤假錯案的若干意見》( 2013 ) ; 最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》（2013）。
38.參見樊崇義：“‘五條八款’確立非法證據排除規則”，載《檢察日報》2012 年3月20日。
39.王愛平、許佳：“‘非法供述排除規則’的實證研究及理論反思”，《中國刑事法雜誌》2014年第2期，第101頁。
40.參見王峰: “新刑訴法‘臨床’一週年”，載《21 世紀經濟報道》2014年3月17日。
41.參見姚敘峰：“試論同步錄音錄像在公訴實務中的運用”，《法制與社會》2014年第7期，第123頁。
42.See Wayne T. Westling & Vicki Waye, “Videotaping Police Interrogations: Lessons from Australia”, American Journal of Criminal Law，Vol. 25, No.3 (1998), p.526.
44.實務中也有因訊問筆錄與訊問錄音錄像不符而判決被告人無罪的案件，如張某甲強姦案（（2015）深刑初字第178號）。但此案能成為新聞，本身就說明以訊問錄音錄像資料否決訊問筆錄的情況很少見，載今日頭條http://toutiao.com/i6287029648844915201/，2017年9月26日訪問。
46.參見龍宗智：“我國非法口供排除的 ‘痛苦規則’及相關問題”，《政法論壇》2013年第5期，第20頁。
47.參見呂廣倫等：“《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》理解與適用”，《人民檢察》2010年第16期，第61頁。
48.檢索時間為2017年3月6日。實踐中如果辯方要提出非法證據排除，往往會在一審中就提出，為避免重複計算，統計結果不包括二審及其它程序判決文書。
49.裁判文書中有時會用恐嚇代替威脅，以利誘、誘供、誘導等用語代替引誘、欺騙。但從檢索結果看，這類替代詞出現的頻率並不高，上述數據大體可以反映幾類訊問方法在這些案件中的比例。
51.See Saul M. Kassin et al.,“Police Interviewing and Interrogation: a Self-report Survey of Police Practices and Beliefs”, Law and Human Behavior，Vol. 31, August(2007), pp.392-393.
52.See Danielle E. Chojnacki et al.,“An Empirical Basis for the Admission of Expert Testimony on False Confessions”, Arizona State Law Journal, Vol. 40, No.1(2008), p. 15.
53.參見[美]理查德·Ａ·利奧：《警察審訊與美國刑事司法》，劉方權、朱奎彬譯，中國政法大學出版社2012年版，第64頁。
54.See Saul M. Kassin et al., “Police-Induced Confessions: Risk Factors and Recommendations”, Law and Human Behavior，Vol. 34, No.5(2010), p.5.
55.參見[美]佛瑞德·E·英鮑等：《刑事審訊與供述》，劉濤等譯，中國人民公安大學出版社2015年版，第331頁下注釋。
58.參見常錚律師在中國人民大學法學院主辦的“刑事訴訟法實施三週年回顧與展望研討會”上的發言（2016年1月，北京）。
59.[英]馬克斯·H·布瓦索：《信息空間：認識組織、制度和文化的一種框架》，王寅通譯，上海譯文出版社2000年版，第354頁。
60.[美]理查德L. 達夫特、多蘿西·馬西克：《管理學原理》，高增安、馬永紅譯，機械工業出版社2012年版，第215頁。
61.孫學玉：《垂直權力分合》，人民出版社2013年版，第8頁。
62.[美]B·蓋伊·彼得斯：《官僚政治》，聶露、李姿姿譯，中國人民大學出版社2006年版，第324頁。
65.有罪推定現象在各國具有普遍性，我國情況可參見沈德詠：“我們應當如何防範冤假錯案”，載《人民法院報》2013年5月6日；美國的情況可參見[美]艾倫•德肖維茨：《最好的辯護》，唐交東譯，法律出版社1994年版，第11頁。
66.參見秦宗文：“刑事隱蔽性證據規則研究”，《法學研究》2016年第3期，第151頁。
68.See Yale Kamisar,“The Rise, Decline, and Fall(?) of Miranda”, Washington Law Review, Vol. 87, No.4(2012), pp.1022-1023.
69.See Richard A. Leo,“Inside the Interrogation Room”, The Journal of Criminal & Criminology, Vol. 86, No.2(1996), p.276.
72.美國學者完成的三項錯案研究中，由虛假供述造成的錯案佔比分別為25%，31%，35%。See Steven A. Drizin & Marissa J. Reich,“Heeding the Lessons of History: the Need for Mandatory Recording of Police Interrogations to Accurately Assess the Reliability and Voluntariness of Confessions”, Drake Law Review, Vol. 52, No. 4(2004), pp.634-635.
76.See Saul M. Kassin，“The Social Psychology of False Confessions”,Social Issues and Policy Review, Vol. 9, No.1（2015），p.42.
79.王維永：“淺析誘供與刑訊逼供之異同”，載中國法院網http://www.chinacourt.org/article/detail/2014/02/id/1218173.shtml，2017年9月3日訪問。
80.董坤：“偵查訊問錄音錄像制度的功能定位及發展路徑”，《法學研究》2015年第6期，第167頁。
81.有學者將賦予犯罪嫌疑人同意權作為破解當前訊問錄音錄像功能異化的方法之一，同樣面臨可行性問題。參見張斌：“論訊問錄音錄像的功能異化與屬性復歸”，《鄭州大學學報》2017年第4期，第36頁。
83.[美]弗雷德•E•英博等：《審訊與供述》，何家弘等譯，群眾出版社1992年版，導言第7頁。
84.See Thomas P. Sullivan,“Police Experiences with Recording Custodial Interrogations”，Judicature, Vol.88, No.3(2004), p.136.
85.See Laurie Magid,“Deceptive Police Interrogation Practices: How Far is Too Far?”，Michigan Law Review, Vol. 99, No.5(2001), p.1176.
88.See Tracey Green,“The future of investigative interviewing: lessons for Australia”, Australian Journal of Forensic Sciences, Vol.44, NO.1(2012), p.31-43.
89.See David Dixon,“Questioning Suspects: A Comparative Perspective”, Journal of Contemporary Criminal Justice, Vol.26, No.4(2010), p.436.
91.同注83，第277頁；龍宗智教授對刑事司法中的欺騙提出了更為系統的法律界限，但其論述對象不限於訊問，並且當時訊問錄音錄像尚未廣泛使用。在有錄音錄像的情況下，兼顧執法便捷性，筆者認為以防止虛假供述為底限可基本滿足刑事司法的需要。參見龍宗智：“欺騙與刑事司法行為的道德界限”，《法學研究》2002年第2期。
92.參見《人民檢察院訊問職務犯罪嫌疑人實行全程同步錄音錄像的規定》（2014）第2條、第5條、第11條；公安部要求2017年底在全國範圍內實現對所有刑事案件的訊問進行錄音錄像。參見公安部2014年《關於印發〈公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定〉的通知》；《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》（2014）第3條，第17條。
93.參見《公安機關現場執法視音頻記錄工作規定》（2016），第4條，第6條。
94.參見馬靜華、張瀲瀚：“訊問錄音錄像與非法證據排除：一個實證的考察”，《西南民族大學學報》2016年第7期，第90頁。
95.《公安機關訊問犯罪嫌疑人錄音錄像工作規定》（2014）第4條、第14條。
96.參見甕怡潔：“英國的訊問同步錄音錄像制度及對我國的啟示”，《現代法學》2010年第5期，第107頁。
98.[美]加里·戴斯勒：《管理學精要》，呂廷傑、趙欣豔譯，中國人民大學出版社2004年版，第427－428頁。
99.最高人民法院《關於建立健全防範刑事冤假錯案工作機制的意見》（2013），第8條。
（發表於《法學家》2018年第5期）
閱讀更多 司法蘭亭會 的文章
