私募基金非法集資案近3年來成為多發案件，與P2P、理財產品等非法集資案一樣，基本上都是以“暴雷”為信號燈，往往是以非法吸收公眾存款罪、集資詐騙罪被立案查處。
私募基金在發行條件、募集對象區別於P2P、理財產品，即便2019年1月30日兩高一部出臺《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對相關認定問題進行釋明，但並未考慮私募基金的特殊性，因此在私募基金非法集資犯罪的個案中，司法機關對非法吸收公眾存款罪的“四個特徵”、員工的“主觀故意”等問題的認定仍然存在較大爭議。
非法吸收公眾存款罪的認定需要同時符合以下四個特徵：
“非法性”——未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；
“公開性”——通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；
“利誘性”——承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；
“社會性”——向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
而集資詐騙罪的犯罪構成，2001年《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》認為集資詐騙罪和非法吸收公眾存款罪在客觀上均表現為向社會公眾非法募集資金，兩者“區別的關鍵在於行為人是否具有非法佔有的目的”，因此結合《刑法》中關於罪狀的表述，可粗略理解集資詐騙罪是在四個特徵的基礎上，主觀上有非法佔有的目，客觀上還使用了詐騙方法。
簡要說明相關法律規定後，可以歸納司法認定要點如下：非法性、公開性、利誘性、社會性、非法佔有為目的、主觀故意、犯罪數額、單位犯罪與自然人犯罪，以及從犯、單位犯罪、自首、立功、退贓、諒解等減輕、從輕認定要件。為突出本文關注“無罪”的重點，考慮到但凡“爆雷”，募集資金往往已遠超於入罪數額，因此僅討論前述所列的前六個涉及“罪與非罪”的核心要點。
一、關於“非法性”的司法認定與無罪辯護
對於“非法性”的認定，2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第一條具體闡釋為:“未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金。”
由該定義引申出兩個問題：一是“法”內涵的界定；二是認定“非法”的邏輯。
（一）司法認定：“非法性”依何“法”來定？
對於“法”內涵的界定，2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》出臺後已無太大爭議。該意見第一條規定：“認定非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規作為依據。對於國家金融管理法律法規僅作原則性規定的，可以根據法律規定的精神並參考中國人民銀行、中國銀行保險監督管理委員會、中國證券監督管理委員會等行政主管部門依照國家金融管理法律法規制定的部門規章或者國家有關金融管理的規定、辦法、實施細則等規範性文件的規定予以認定。”
對照到私募基金中，認定非法集資的“非法性”，法律的依據是《證券法》和《證券投資基金法》，作為參考的是證監會出臺的《私募投資基金監督管理暫行辦法》、《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》、《證券期貨投資者適當性管理辦法》，以及基金業協會經證監會授權出臺的《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法（試行）》。
但由於基金業協會不屬於行政主管部門，所以其自行發佈的《私募投資基金信息披露管理辦法》、《私募投資基金募集行為管理辦法》等辦法不屬於認定“非法性”的參考依據。
（二）司法認定：司法機關有哪些認定“非法性”的邏輯？
根據條文分析，“非法性”的認定邏輯有兩個。邏輯之一“未經有關部門依法批准”，邏輯之二是“借用合法經營的形式吸收資金”，兩者之一均能認定“非法性”。
關於邏輯之一，私募基金並不涉及“未經有關部門依法批准”的問題，因為2014年行業規範大調整後，私募基金無需行政審批，實行的是登記備案制。
但是，根據《私募投資基金監督管理暫行辦法》第七、八的規定，獲得私募投資基金管理人登記證書，且產品辦理備案手續，依然是證明初步合法性的基礎。至少這是形式上的規範表現。所以，雖然私募基金不涉及“未經有關部門依法批准”的問題，但是否有牌照，是否有備案，仍是司法機關認定的重點。
關於邏輯之二，“借用合法經營的形式吸收資金”，意思是即便已經獲得私募登記證書，產品已經辦理備案手續，但這只是合法的外觀，本質上還是非法集資。根據對過往法院判例的研究，法院又有兩種認定思路：
思路之一：或存在公開宣傳，或面向社會不特定對象，或存在保本保息等利誘情況 → 違反私募基金的募集行為規定 → 借用私募基金合法的外觀吸收資金 → 構成“借用合法經營的形式吸收資金”，符合非法性。
如（2016）京0105刑初206號中金賽富私募基金非法集資案，法院認定：“被告人XX雖然將北京中金賽富及部分基金在中國證券投資基金業協會進行了私募基金的相關登記備案，但是其通過電話推銷、個人推介、發放宣傳資料等途徑向社會公開宣傳，承諾以貨幣方式還本付息，向社會不特定對象募集資金，變相吸收公眾存款，實質上是借私募基金之名行非法吸收公眾存款之實。”
如（2017）浙06刑終217號賽金銀私募基金非法集資案，法院認定：“公司系以私募基金的形式非法吸收公眾存款。公司以私募基金形式開展的業務在登記備案、合格投資者、宣傳推介及資金募集和使用、投資運作等方面均嚴重違反私募基金管理的相關規定。公司利用互聯網等公眾傳播媒體或發放傳單、口口相傳等形式向社會公開宣傳，以承諾高額收益為誘餌，向社會不特定人員吸收存款，其行為表現與非法吸收公眾存款罪的特徵相吻合。”
思路之二：或存在公開宣傳，或面向社會不特定對象，或存在保本保息等利誘情況 → 違反私募基金的募集行為規定，實際上就不是私募基金，屬於公開募集 → 不具有公開募集的資質 → 構成“未經有關部門依法批准”，符合非法性。
如（2017）滬01刑終1025號上海某私募基金非法集資案，法院認定：“雖然B公司作為私募基金的管理人……有三隻基金註冊備案過，但其在募資運作上明顯違反私募的相關法律規定，亦不符合私募的本質特徵，不能認定其為合法。第二，我國對金融行業有準入限制和經營範圍限制，中國人民銀行授權商業銀行及其他吸收存款經營權的金融機構專營吸收存款的業務，本案上訴人及相關公司沒有存款業務的經營權，且相應的融資行為也未依法履行相關融資法律程序，故具有非法吸收公眾存款的非法性。”
所以，在第二種思路中，檢察院在舉證時還會出具銀監局的覆函，證明涉案公司不是銀行業金融機構。部分被告人或律師不解，認為私募基金無需獲得銀行業金融機構的證照，檢察院舉證不能達到證明目的，其實檢察院舉證的目的就是為了完成本文所概括的思路之二。
（三）司法認定：司法機關認定“非法性”的邏輯有何爭議？
沒有牌照、沒有備案，明顯就不是合法經營，符合“非法性”，此處並無爭議（當然是否符合非法吸收公眾存款罪還需要同時滿足其餘三個特徵）。爭議之處在於認定邏輯之二“借用合法經營的形式吸收資金”。
“非法性”是一個獨立的認定要件，但部分司法機關適用的邏輯之二，其實是根據違反“公開性”、“利誘性”、“社會性”，來倒推存在“非法性”，屬於重複評價。
一方面，這會導致不能區分刑事犯罪和一般違規。因為基金業協會網站都有公佈違反“公開性”、“利誘性”、“社會性”的管理人名單，按照司法機關以上的認定邏輯，但凡存在違規就倒推符合“非法性”，那麼這些被基金業協會公佈的管理人名單都存在涉刑問題，這明顯不合理。
另一方面，若司法機關迫於投資者壓力，意圖追究多人責任進而督促退贓退賠，可能會將存在部分違規的爆雷企業直接往非法集資犯罪上套，而該案可能只涉及實際控制人、操作資金池相關人員的挪用資金、職務侵佔等刑事責任，而與銷售人員無關。這就導致承擔刑事責任的範圍被人為擴大。私募基金的流程分為“募-投-管-退”。若募集資金的前端行為有牌照、有備案，只是存在個別違規行為，那麼也應認定為不符合“非法性”。
（四）司法認定：自融是否可以認定“非法性”？
個別案件中，控方會指出涉案公司（私募基金管理人）存在自融，就構成“非法性”。
但私募基金領域管理人自融並不當然違法。控方錯誤地將P2P網貸的認定思路，代入到私募基金領域中。《P2P網絡借貸風險專項整治工作實施方案》、《網絡借貸信息中介機構業務活動管理暫行辦法》規定P2P網貸是居間關係，明令禁止自融，因此P2P網貸平臺自融，即符合非法吸收公眾存款罪的“非法性”，銷售人員明知自融而幫助吸收資金，明知平臺虛假借貸標，即存在非法集資的共同故意。
私募基金領域則不然，當前私募基金領域的法律法規並沒關於禁止自融的規定，私募基金是信託關係，私募基金管理人募集資金後，只要是依據《基金合同》約定的用途使用募集資金，披露關聯關係，就不存在違法，募集基金的用途可以約定將資金用於私募基金管理人的關聯方的經營。法無禁止即可為。
控方也可能指出涉案公司未披露關聯關係。當前私募基金法律法規中提到披露關聯關係的規定有《中國證券投資基金業協會私募投資基金備案須知》、《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》。
如《中國證券投資基金業協會私募投資基金備案須知》第三條第二款規定：“私募基金涉及關聯交易的，私募基金管理人應當在風險揭示書中向投資者披露關聯關係情況，並交證明底層資產估值公允的材料、有效實施的關聯交易風險控制制度、不損害投資人合法權益的承諾函等相關文件。”
如《證券期貨經營機構私募資產管理業務運作管理暫行規定》第三條第二款規定：“證券期貨經營機構及相關銷售機構不得違規銷售資產管理計劃，不得存在不適當宣傳、誤導欺詐投資者以及以任何方式向投資者承諾本金不受損失或者承諾最低收益等行為，包括但不限於以下情形：……（八）銷售資產管理計劃時，未真實、準確、完整地披露資產管理計劃交易結構、當事各方權利義務條款、收益分配內容、委託第三方機構提供服務、關聯交易情況等信息……”
由於前者屬於行業自律規則，後者屬於證監會的規定；前者不是判斷“非法性”的依據，後者則是，但後者只約束證券期貨經營機構。
故若涉案公司不屬於證券期貨經營機構，即使存在不披露關聯關係的行為，也不能直接推導得出符合“非法性”的結論。
（五）司法認定：司法機關將超募行為作為“非法性”的認定要點
關於超募行為，需要拆分為兩個時間段來看，因為2014年之前採用的是批准制，2014年之後採用的是登記備案制。2014年之前，證監會批准在前，管理人募資在後，那麼超募的部分因未在批准範圍內而被認定為“非法性”。2014年之後，管理人募集資金在前，向基金業協會備案在後，這種情況下表面上的超募行為一般不會發生，但存在管理人故意在備案時低報募資金額，將超出部分留作資金池的情況。
（六）司法認定：司法機關將突破投資者人數限定作為“非法性”的認定要點
關於突破投資者人數限定的問題，就是要審查直接投資人的最終出資人，涉及到拼單、代持等問題。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十三條第二款規定：“以合夥企業、契約等非法人形式，通過彙集多數投資者的資金直接或者間接投資於私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，併合並計算投資者人數。”根據基金組織形式的不同，契約型基金和股份公司形式的基金人數不得超過200人，有限責任公司和合夥形式的基金則不得超過50人。
（七）辯護方向：涉案公司獲得牌照，產品已辦理備案手續
備案資料存放在基金業協會，公安機關一般會向基金業協會調取，但是存在部分資料被基金業協會封存後，公安機關無法全部調取的情形。若法庭上檢察機關只認可能夠調取的資料，而不認可未被調取的產品已經備案，那麼庭審則處於不利狀態。因此，辯護人在閱卷時應重點留意卷宗中備案產品的數量，若發現收錄的備案數量與實際不符，則應向涉案公司的人員瞭解是否留存《私募投資基金備案證明》，這份證明有備案編碼、基金名稱、管理人名稱、託管人名稱、備案日期、證書打印時間等信息，收集這些資料後作為辯方證據向法院提交，並且要求當庭舉證。
另外，用於申請備案的資料也可以作為證明合法性的證據。但如果案件跨省市且被分案處理，申請備案的資料又存檔在總部，這種情況下，辯護人應依法向司法機關申請調取。為增加成功調取的幾率，應著重說明這些資料與證明合法性的關係與重要性，並提供必要的證據線索。
牌照和備案只是形式上的合規，是合法性證明的第一步，但又至關重要。
（八）辯護方向：募資過程雖然存在一般的、個別的違規行為，但並不等於“非法性”
由於司法機關在審查涉案公司是否有“借用合法經營的形式吸收資金”時，也會混合“公開性”、“利誘性”、“社會性”的問題進行審查，其中重點審查的內容包括：投資項目是否真實存在，是否存在超募，是否突破投資者人數限定，投資者是否合格，募資對象是否特定，宣傳方式是否公開，是否承諾保本付息，等等。
正如前文所言，司法機關可能會因為私募基金爆雷，在發現涉案公司存在個別違規操作的情況下，認定單位或相關自然人非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪。
但是，一般違規行為並不等於“非法性”。畢竟涉案公司的銷售人員眾多，個別銷售人員為了個人業績可能會存在違規操作，但這種一般、個別違規行為並不等於非法集資的“非法性”。
辯護人在論證不構成“非法性”時，其一，可以依法收集或者向司法機關調取涉案公司制定的銷售人員工作流程、制度性文件，證明涉案公司是要求合規銷售，個別銷售人員的非法操作是涉案公司不認同的、反對的；其二，可以對大部分銷售人員的合法推介情況予以梳理說明，證明違規行為是極個別情況；其三，還能通過從未受到監管部門、協會的批評或處罰等予以輔助論證（儘管多個規定“暗示”行政部門對於非法集資的性質認定與刑事方面的認定無關）。
另外，由於第三方回購協議等“保本承諾”性質的文件，在早期私募基金銷售業態中較為多見，當前基金業協會在通告的違規案例中也多為這種“保本承諾”的問題，因此從行業發展的進程來看，僅存在“保本承諾”問題，不足以認定“非法性”。對於超募、突破投資者人數限定的問題，如果只是個別基金存在這一情況，則也應認定為一般的違規，而不能上升至需要以刑事追責的高度。
（九）辯護方向：控方以涉案公司違反基金業協會相關辦法來認定“非法性”，屬於法律理解和法律適用的錯誤
正如前文所論證的，根據《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第一條的規定，認定非法集資的‘非法性’，應當以國家金融管理法律法規作為依據，以央行、銀保監會、證監會的規範性文件作為參考。除了《私募投資基金管理人登記和基金備案辦法(試行)》是基金業協會經證監會授權出臺的，也是參考依據之外，鑑於基金業協會不屬於行政主管部門，其發佈的其他辦法不屬於認定“非法性”的參考依據。
在司法實務中，檢察院可能會以《私募投資基金募集行為管理辦法》來指控“非法性”，畢竟該辦法規定較為細緻，對私募基金的募集行為和程序要求較多。如該辦法第二十九條規定“各方應當在完成合格投資者確認程序後簽署私募基金合同”，可見程序有先後之分，但是部分銷售人員可能未加註意，簽訂合同的日期和確認合格投資者的文件簽在了同一天，檢察院可能會認為這就符合“非法性”。對於這種情況，辯護人可以指出該自律性規定並不能作為認定“非法性”的依據。
二、關於“公開性”的司法認定與無罪辯護
對於“公開性”的認定，2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第一條具體闡釋為:“通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳。”
由該定義引申出兩個問題：一是允許公開宣傳的範圍；二是允許宣傳的方式。
（一）司法認定：允許宣傳的範圍有多大？聯繫方式可以公開宣傳嗎？
對於允許宣傳的範圍，基金業協會出臺的《私募投資基金募集行為管理辦法》第十六條規定：“募集機構僅可以通過合法途徑公開宣傳私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息。”
這條規定看似明確，但在司法實踐中，就連常見的電話等聯繫方式能否公開宣傳都成為了爭議點。如孫律參加的2019年廣州某私募基金非法吸收公眾存款案中，控方就指出涉案公司向投資者派發的雨傘中帶有熱線電話的字樣，因此構成公開宣傳。首先，需要指出的當前關於募集基金的規範性文件並沒有明確規定電話是禁止宣傳的內容。其次，電話等聯繫方式可以歸入到《私募投資基金募集行為管理辦法》第十六條規定的“品牌”、“管理團隊”的信息內容。最後，如果連聯繫方式都不能公開的話，私募基金根本就無法在金融市場中“存活”。
孫律認為根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第十六條的規定，私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息，以及由前述信息合理引申的、不涉及明確的產品內容的管理人的聯繫方式、聯繫地址，不涉及產品具體信息的行業動態均是應允許宣傳的範圍。
（二）司法認定：允許怎樣的宣傳方式？
《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條規定：“募集機構不得通過下列媒介渠道推介私募基金：（一）公開出版資料；（二）面向社會公眾的宣傳單、佈告、手冊、信函、傳真；（三）海報、戶外廣告；（四）電視、電影、電臺及其他音像等公共傳播媒體；（五）公共、門戶網站鏈接廣告、博客等；（六）未設置特定對象確定程序的募集機構官方網站、微信朋友圈等互聯網媒介；（七）未設置特定對象確定程序的講座、報告會、分析會；（八）未設置特定對象確定程序的電話、短信和電子郵件等通訊媒介；（九）法律、行政法規、中國證監會規定和中國基金業協會自律規則禁止的其他行為。”
其一，需要注意的是，該條文規定的是推介私募基金時禁止使用的宣傳方式，針對的是私募基金產品信息、募投項目信息，《私募投資基金募集行為管理辦法》第十六條規定的私募基金管理人的品牌等信息內容並不在禁止之列。
其二，沒有規定在《私募投資基金募集行為管理辦法》第二十五條的媒介渠道，均是允許的宣傳方式。但是該條文的立法方法實際上已禁止了所有的公開性質的宣傳手段。
其三，只允許經過設置特定對象確定程序、針對特定對象的產品宣傳，這樣才不構成公開宣傳。
（三）司法認定：如何認定通過推介會、報告會、講座等聚集性活動宣傳私募基金產品？
除了推介會、報告會、講座之外，聚集性活動還包括酒會、採摘會、茶會、旅行、插畫培訓、化妝培訓、現場參觀考察，等等。
在司法實務中，司法機關往往審查三個要素：一是聚集性活動中是否有推介私募基金產品內容、募投項目；二是所邀請的對象是否經特定對象確定程序、合格投資者確定程序；三是有無禁止特定對象以外的其他人參與。
個別案件中，被告人在庭審時向法院反映，其邀請參加的客戶都曾購買過私募基金產品或者已經通過了合格投資者確認程序。但是，經法院調查，微信聊天記錄反映客戶提出帶上朋友來參加活動，被告人予以同意或默許；言詞證據、照片等證據反映涉案公司對客戶帶上親朋好友參與活動的情況不予禁止、限制的，而活動中有宣傳私募基金產品、募投項目的環節，最後法院仍然認為這已經符合“公開性”。
（四）司法認定：如何認定“口口相傳”？
儘管相關法律法規、司法解釋並沒有明確“口口相傳”的概念或近似概念，但“口口相傳”已經成為了非法集資案件中一種典型的集資宣傳形式。
《檢察日報》刊載的《“口口相傳”也是非法集資重要宣傳途徑》對“口口相傳”定義為：“行為人通過親朋好友以及相關集資戶，用明示、暗示方式要求這些人員將集資的信息傳播給社會上不特定的人員, 以擴大集資範圍的行為。”
2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條第一款規定：“在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的，吸收的資金計入犯罪數額。”當中雖然沒有提到“口口相傳”的概念，但規範的就是這一內容。
《安徽省高級人民法院關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第三條提供了認定“口口相傳”的標準：“‘口口相傳’的認定應堅持主客觀相一致原則，從該行為是否系集資者以明示或暗示的方式主動授意，獲悉存在‘口口相傳’現象時是否進行控制或排斥，對聞訊而來的集資參與者是否加以甄別，是否設法加以阻止等主客觀因素進行全面分析，查明行為人吸收資金的行為有無針對性，是否屬於只問資金不問來源。對於那些以吸收資金為目的，明知存在‘口口相傳’現象仍持放任甚至鼓勵態度，對參與集資者所供資金均予吸收的，應認定為以‘口口相傳’的方式向社會公開宣傳。”
上海中院在（2017）滬01刑終1025號張銳等人私募基金非法集資案的判決書中說理如下：“投資人大多通過親友介紹、中介服務公司業務員的推薦以及Y公司業務員的介紹等‘口口相傳’的方式知曉上訴人吸收資金的信息而前來投資，這種口頭宣傳的方式通過上訴人、知情人、先行投資人對周圍人員的廣為傳播，事實上在不特定人群中構成非法吸存信息的發散性傳遞，而上訴人根據涉案參與吸存投資的人數、所簽訂合同的數量可以判定吸存信息的廣泛傳播卻未加以阻止，足以認定上訴人非法吸收公眾存款的行為具有公開性。”
因此，存在以明示或暗示的方式主動授意他人傳播私募基金，或者在獲悉他人將私募基金信息擴散傳播至社會不特定對象時，未進行控制或排斥，可認定為“口口相傳”，符合“公開性”。
（五）辯護方向：宣傳方式不符合“公開性”
關於聚集性活動的論證。私募基金管理人可能會舉辦一些聚集性的活動，實踐中部分管理人的舉辦目的只是為了回饋老客戶，作為老客戶的福利。若活動中並沒有未經合格投資者確認程序的投資者參與，則辯護人可以通過庭審發問環節向被告人詳細瞭解活動的情況，包括舉辦目的、參加人員、邀請過程；也可以自行合法收集或者向司法機關調取當時參與活動相關人員的證言，以此說明所舉辦的活動並不符合“公開性”。
關於自媒體、第三方傳媒報道內容的論證。首先私募基金管理人的品牌、發展戰略、投資策略、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息，都是可以合法公開的內容。其次，若控方僅憑涉案公司創辦了微信公眾號或網站，就認定其構成“公開性”，那麼辯護人就需要認真查看涉案公司發佈在自媒體、被第三方傳媒報道的每一篇文章或報道內容，審查是否存在涉及私募基金產品信息、募投項目信息，若不涉及，只是前述品牌等內容、行業信息或公司文化活動的，則不符合“公開性”。
即便自媒體上有私募基金產品信息，但該等信息是有特定對象確認程序，且經註冊、審查、登錄後方能查看的，則也不符合“公開性”。在2017年彙總的各地證監局的監管處罰案例中，就有關於未設置特定對象確定程序的案例，如“官網公開發布私募基金的產品認購流程、投資項目詳細介紹、產品說明等信息，不特定投資者可登陸該公司網站瀏覽上述宣傳推介信息”；“在微信公眾號宣傳中未設置特定對象確認程序，存在向不特定對象公開宣傳私募基金信息的情形”。所以是否設置了特定對象確認程序是關鍵點。
（六）辯護方向：不構成“口口相傳”
正如前文所論述，要論證不構成“口口相傳”，則需要證明銷售人員既不存在直接授意他人推廣產品信息，也不存在間接默許他人對外推薦產品。前者這種企圖發揮群眾力量的宣傳手法，在行為表現上相對較為明確，而“間接默許”在認定上則較為含糊。
由於絕對的“防人之口”是不可能事件，任何與投資機會相關的信息都很容易在生活圈子中流傳，而且不少人還會主動向親朋好友瞭解投資機會，因此不能因為有“口口相傳”的表徵，就認定存在“公開宣傳”，否則必然存在的社會現象也能成為非難他人的因素。
辯護人在論證不存在“間接默許”時，論證方向是：一是銷售人員對直接宣傳人作出了限制或曾經提出了限制的要求；二是對已經被公開的信息表示反對，並有限制進一步擴大的舉措；三是對從他人口中獲悉產品信息後前來購買的投資者進行合格投資者確認程序。
對於第三種論證方向，司法界存在一種爭議的觀點，認為對從他人口中獲悉信息後前來購買的投資者，要絕對的拒之門外。這種要求較為苛刻，脫離現實。可以說，幾乎沒有產品和服務不是通過爭取好評和推介獲得更多的消費者。所以“口口相傳”的外延應有所限縮。
由於“口口相傳”的方式屬於間接故意犯罪，間接故意犯罪應“以結果論”，不存在未遂形態。因此對於默許他人宣傳的情形，若所傳遞的信息沒有最終促成資金募集，那麼也不能認定為“公開性”。
司法機關對“口口相傳”的認定依據主要是被害人陳述、證人證言、聊天截圖、聊天語音。而辯護人否定“口口相傳”，可以主動向司法機關提供證據，如涉案公司制定的限制“口口相傳”的制度文件，如銷售人員在一對一推介產品時曾要求客戶簽署禁止對外宣傳的書面文件，又如曾經限制宣傳的聊天記錄、聊天語音，等等。
三、關於“利誘性”的司法認定與無罪辯護
對於“利誘性”的認定，2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第一條具體闡釋為:“承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報。”《私募投資基金監督管理暫行辦法》對禁止“利誘性”也有規定:“私募基金管理人、私募基金銷售機構不得向投資者承諾投資本金不受損失或者承諾最低收益。”
由該定義引申出一個問題：承諾有哪些形式？
（一）司法認定：承諾有哪些形式？
基金業協會向管理人提供了《私募投資基金合同指引》，所以私募市場上的合同文本、合格投資者確定文本等基本一致，而具有“利誘性”的承諾往往是參考其他金融產品的文本改造而成，作為附件存在，承諾的形式一般有：
管理人或第三方溢價回購/受讓協議，即在將來的特定時間（較常見的是半年期和一年期）或發生約定的情形，由回購方以約定的溢價購買投資者的份額；
對賭協議，即將目標公司未來實現的業績或目標對賭，如未來三年內每一年的盈利達到對賭的數額，或三年後公司IPO上市，可獲收益多少，如達不到目標則回購或作出補償；
第三方承諾或差額補足，即由第三方為私募基金產品的收益作保證；
私募基金分紅協議，即將私募基金收益的一部分以現金的方式派發給投資者，但構成“利誘性”的分紅協議往往是不考慮目標公司的盈虧、分配後基金份額淨值等情況。
補充協議中約定零虧損，如約定“在協議期滿後虧損比例最大為操作資金的0%”。
另外，這種“承諾”形式還表現為網站宣傳、廣告、海報或銷售人員推介話術：
如2017年監管處罰案例中，就列舉了有銷售人員介紹時使用如下話術：“使投資利潤呈現出最大化的奇蹟效應”、“其中操作最好的賬戶本金翻了近三倍”、“不僅為您保駕護航，更會讓您的投資呈現出多元化的穩健增長”，這屬於對過往業績的片面宣傳，隱含“承諾”之意。
無論是以怎樣的框架文本或宣傳廣告來對投資者予以回報或保本、溢價承諾，司法機關的審查往往穿透文本的形式，而實質性審查產品或宣傳是否有“還本付息或給付回報”的內容。若存在，足以認定 “利誘性”。
（二）司法認定：廣告、文本中使用“預期年化收益”字樣是否能認定“利誘性”？
實務中，涉案公司較多會在廣告、協議上寫明“預期年化收益”，同時也會讓投資者簽署風險告知書，風險告知書中寫明“投資有風險”、“風險自擔”等字樣。
《私募投資基金募集行為管理辦法》在第二十四條也明確禁止使用“預期”等字樣，該條規定：“募集機構及其從業人員推介私募基金時，禁止有以下行為：……（三）以任何方式承諾投資者資金不受損失，或者以任何方式承諾投資者最低收益，包括宣傳“預期收益”、“預計收益”、“預測投資業績”等相關內容；（四）誇大或者片面推介基金，違規使用“安全”、“保證”、“承諾”、“保險”、“避險”、“有保障”、“高收益”、“無風險”等可能誤導投資人進行風險判斷的措辭；……（六）推介或片面節選少於6個月的過往整體業績或過往基金產品業績”。
因此，雖然“預期年化收益”沒有“固定收益”的字樣，投資者也簽訂了相關風險告知書，但依然可以認定為符合“利誘性”。
（三）司法認定：向基金業協會提交備案材料時，沒有一併上交回購協議等承諾文本，司法機關會認為存在明知違規仍保本承諾
因為回購協議等保本承諾文本，是被基金業協會明確反對的，所以涉案公司都不會提交這一內容。在司法實務中，司法機關會認為，既然涉案公司在提交備案材料時，刻意隱瞞簽署了回購協議等文本，這足以證明涉案公司及相關員工明知不能簽署而為之，符合“利誘性”。
（四）辯護方向：不符合“利誘性”
私募基金產品不得承諾保本付息、不得承諾剛性兌付，這是金融監管的一條紅線，是否特破這一點也比較明顯。所以，辯護也只能是根據涉案公司宣傳的內容、投資者簽訂文本的條款、銷售人員推介時向投資者講解的內容，來證明不符合“利誘性”。
個別案件中，被告人或辯護人向法庭辯解，回購協議等只是對投資者的一種保障，這種解釋基本上屬於無效辯護，因為回購協議等保本保息文件其實就是私募基金產品的推銷手段，目標是吸引投資。
若涉案公司及其銷售人員在推介產品時，客觀展示6個月或以上的過往整體業績或過往基金產品業績，則根據《私募投資基金募集行為管理辦法》在第二十四條的規定，不符合“利誘性”。
四、關於“社會性”的司法認定與無罪辯護
對於“社會性”的認定，2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的第一條具體闡釋為：“向社會公眾即社會不特定對象吸收資金”。
由該定義引申出的問題是：不特定對象如何界定？
（一）司法認定：合格投資者問題是認定“社會性”的關鍵
私募基金非法集資案與其他理財產品案在認定“社會性”問題上最大的區別就在於：募資對象是否為合格投資者。
當前相關規範明確私募基金只能向合格投資者募資。《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十一條規定：“私募基金應當向合格投資者募集……投資者轉讓基金份額的，受讓人應當為合格投資者且基金份額受讓後投資者人數應當符合前款規定。”
合格投資者問題，一是要求投資者身份合格，二是要求投資者人數合格。
關於身份合格的問題，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十二、十三條規定了合格投資者的認定標準：除“視為合格投資者”的情形外，是指具備相應風險識別能力和風險承擔能力，投資於單隻私募基金的金額不低於100萬元且符合下列相關標準的單位和個人：淨資產不低於1000萬元的單位；金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人。
下列投資者視為合格投資者： （一）社會保障基金、企業年金等養老基金，慈善基金等社會公益基金；（二）依法設立並在基金業協會備案的投資計劃；（三）投資於所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員；（四）中國證監會規定的其他投資者。
關於人數合格問題，《私募投資基金監督管理暫行辦法》第十三條規定：以合夥企業、契約等非法人形式，通過彙集多數投資者的資金直接或者間接投資於私募基金的，私募基金管理人或者私募基金銷售機構應當穿透核查最終投資者是否為合格投資者，併合並計算投資者人數。在視為合格投資者的類型中，投資於所管理私募基金的私募基金管理人及其從業人員仍需穿透核查。
根據基金組織形式的不同，契約型基金和股份公司形式的基金人數不得超過200人，有限責任公司和合夥形式的基金則不得超過50人。
（二）司法認定：當投資者作證稱自己並非合格投資者時，部分司法機關並未實質性審查其資格
雖然合格投資者的認定標準較為明確，認定要件也無太大的爭議，但在是否需要對投資者的資格進行實質性審查存在司法爭議。
涉案公司“爆雷”後，經偵會大量收集集資參與人（投資者）的言詞證據，這些投資者往往會說自己並非合格投資者，個別案件中投資者還會向司法機關提交關於自己不是合格投資者的說明。部分司法機關可能在沒有認真審查的情況下直接採信了這些言詞證據。這種操作很大程度上是司法機關將“公開性”特徵與“社會性”特徵混合評價，認為已經使用了公開手段，自不然就是“社會性”。
但是此處“社會性”的認定主要涉及的是特定對象問題，所以仍需實質審查投資者是否具備相應資格，穿透投資者人數後是否合規。
個人投資者的認定標準是“金融資產不低於300萬元或者最近三年個人年均收入不低於50萬元的個人”，具備風險識別和風險承擔能力。因此，孫律認為，若推介對象有金融投資經歷，存放在證券或其他理財產品、銀行的資產有300萬以上，或年均收入是不低50萬的，則實質上也是合格投資者，應認定為特定對象。
（三）司法認定：銷售人員找有私募投資等理財經歷的投資者推介基金產品，是否為針對特定對象的宣傳？
由於私募基金在推介產品時不能公開宣傳，所以管理人或委託的銷售機構往往會聘請有銀行、金融公司從業經驗的人員進行產品推介，利用其客戶資源開拓業務。這些有銀行或金融公司從業經驗的銷售人員對舊客戶“知根知底”，知道他們過往購買金融資產的情況，知道他們年均收入的情況，等等。這種有針對性選擇客戶的情形，是否為向特定對象吸收資金？
據孫律目前所瞭解的情況，司法機關傾向於認定仍然構成向不特定對象吸收資金。但孫律認為這種認定欠缺細緻化的分析。
根據《私募投資基金募集行為管理辦法》第十五條的規定：“私募基金募集應當履行下列程序：（一）特定對象確定；（二）投資者適當性匹配；（三）基金風險揭示；（四）合格投資者確認；（五）投資冷靜期；（六）回訪確認”以及第三至第五章的規定，私募基金推介可以拆分為如下流程：
① 採取問卷調查等方式履行特定對象確定程序 → ② 評估投資者風險識別能力和風險承擔能力 → ③ 匹配投資者的風險識別能力和風險承擔能力推介基金產品 → ④ 告知相關權利和揭示風險 → ⑤ 要求投資者提供資產證明文件或收入 → ⑥ 合格投資者確認程序 → ⑦ 簽署私募基金 → ⑧ 投資冷靜期 → ⑨ 投資回訪確認。
“特定對象”和“合格投資者”是兩個不同的概念，在確定特定投資者之後才能進行私募基金產品推介。因此，若銷售人員將老東家的客戶等具有理財經歷的投資者列為其推介的目標，銷售人員在首次告知管理人情況時不涉及產品信息，待評估投資者風險識別能力和風險承擔能力及確定投資者風險能力後，再推介基金產品，則這種找尋特定對象的方法，因為最終是在確定了特定對象後才推薦產品的，不宜認定為“向社會不特定對象吸收資金”。
與其他理財產品不同，私募基金在宣傳產品之前還多了一個特定對象確定程序。因為有特定對象確定程序的存在，即便是銷售人員主動聯繫經過條件篩選的目標投資者，在產品信息尚未被公開宣傳的情況下，集資類法律保護的目標（一般投資者的資金安全）仍然受到保護的情況下，因此不應被非難。
當然，若銷售人員儘管知道老東家的客戶已經符合了特定對象或合格投資者的相關要求，但在未未進行特定對象確定程序就推介產品，未完成這些形式上的要求，則仍然可以認定為向不特定對象吸收資金。另外，像通過向銀行、金融機構非法獲得投資者名單，而後使用打電話逐一問詢的方法，則不特定性明顯，這種也可以認定為向不特定對象吸收資金。
（四）司法認定：親友投資者是否為“特定對象”？
在司法實務中，不少被告人及其辯護人提出銷售的對象是親友（這些親友在個案中包括近親屬、親戚、朋友等），主張銷售對象並非是不特定的。
當前司法界對這一問題的認定存在爭議：
2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款。”
2018年《上海市高級人民法院、上海市人民檢察院、上海市公安局關於辦理涉眾型非法集資犯罪案件的指導意見》第六條規定：“通過向社會公開宣傳方式非法集資，其中含有向親友吸收的資金的，應當計入犯罪數額。對於行為人本人或者其近親屬投入的資金，可不計入犯罪數額，但應當優先用於賠償其他集資參與人的財產損失。”
2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第五條規定：“非法吸收或者變相吸收公眾存款構成犯罪，具有下列情形之一的，向親友或者單位內部人員吸收的資金應當與向不特定對象吸收的資金一併計入犯罪數額：（一）在向親友或者單位內部人員吸收資金的過程中，明知親友或者單位內部人員向不特定對象吸收資金而予以放任的；（二）以吸收資金為目的，將社會人員吸收為單位內部人員，並向其吸收資金的；（三）向社會公開宣傳，同時向不特定對象、親友或者單位內部人員吸收資金的。”
2010年司解規定了“親友出罪條款”；2018年上海指導意見則將“親友”區分為“近親屬”與“一般親友”，只有“近親屬”才能“出罪”；2019年司解則在第三種情形中認為只要是符合公開性，同時有向不特定對象和親友宣傳的，則犯罪數額都要計入，換言之，只有投資者全是親友的情況才能出罪。除了以上所列的上海指導意見外，全國各地還有其他的認定意見，在此就不一一列舉。
根據“新法優於舊法”的原則，自然是適用2019年的全國性解釋，即2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》。
但是該意見並未解決如何界定“親友”的問題。實踐中，除了具有血緣緊密關聯的“近親屬”之外，親戚、朋友都存在關係親疏遠近的程度。朋友可以分為生活上的朋友、經濟社會上的朋友，加之為數不少的非法集資案是利用親友這一層關係來誘惑並吸收資金。因此，不加限制地使用“親友”來躲避認定“社會性”是司法機關所防範的。但由於缺乏統一的標準，上海的指導意見才將“親友”區分為“近親屬”和“一般親友”以區別對待。當然，這仍然存在“一刀切”的思維。孫律認為仍需要實質審查銷售人員與“親友”的密切程度、過往聯繫、互動程度等具體內容來進行判斷，以準確認定是否為特定對象。
（五）辯護方向：按照《私募投資基金募集行為管理辦法》的規定確定特定對象和合格投資者，不屬於向社會不特定對象推介
《私募投資基金募集行為管理辦法》第十五條的規定：“私募基金募集應當履行下列程序：（一）特定對象確定；（二）投資者適當性匹配；（三）基金風險揭示；（四）合格投資者確認；（五）投資冷靜期；（六）回訪確認”以及第三至第五章的規定，嚴格遵守私募基金推介程序，不符合“社會性”。
（六）辯護方向：明知老東家的客戶已符合特定對象或合格投資者的相關要求，邀約完成特定對象確認程序，不屬於向社會不特定對象推介
辯護人需要著重結合私募基金特定對象確定程序、合格投資者確定程序來分析銷售人員募集資金的過程。若銷售人員是在知道老東家的客戶已經符合了特定對象或合格投資者的相關要求，在未進行特定對象確定程序之前只是推介管理人的品牌、管理團隊、高管信息以及由中國基金業協會公示的已備案私募基金的基本信息，在完成特定對象確定程序、進行風險測評後才進行產品推薦，則可辯解其行為是針對特定對象，不符合“社會性”。
（七）辯護方向：根據銷售人員與親友的密切聯繫和互動程度，論證是向親友募集，不屬於向社會不特定對象推介
實踐中部分私募基金非法集資案的被告人是在親友範圍內募集資金，募資資金的對象都具有較為明確的社會關係，辯護人在論證時需要結合銷售人員與親友之間的密切程度、過往聯繫、互動程度等來進行分析，進而論證對象的特定性，不符合“社會性”。
五、關於“非法佔有為目的”的司法認定與無罪辯護
（一）司法認定：“非法佔有為目的”的界定
對於“非法佔有為目的”的認定，2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條規定：“使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”：（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用於違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。”
2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第四條第三款規定：“辦案機關在辦理非法集資刑事案件中，應當根據案件具體情況注意收集運用涉及犯罪嫌疑人、被告人的以下證據：是否使用虛假身份信息對外開展業務；是否虛假訂立合同、協議；是否虛假宣傳，明顯超出經營範圍或者誇大經營、投資、服務項目及盈利能力；是否吸收資金後隱匿、銷燬合同、協議、賬目；是否傳授或者接受規避法律、逃避監管的方法，等等。”
以上規定通過列舉的方法對“非法佔有為目的”進行了界定，但由於列舉的均是客觀行為，很容易導致客觀歸罪。
故最高人民法院在《解讀最高人民法院司法解釋之刑事卷（上）》中闡明：“非法佔有目的的認定原則。認定是否具有非法佔有為目的，應當堅持主客觀相一致的原則，既要避免以詐騙方法的認定替代非法佔有目的的認定，又要避免單純根據損失結果客觀歸罪，同時也不能僅憑行為人自己的供述，而是應當根據案件具體情況具體分析。對於因經營不善、市場風險等意志以外的原因，造成較大數額的集資款不能返還的，不應當認定為集資詐騙罪；對於行為人使用詐騙方法非法集資，具有本解釋規定情形之一，致使數額較大集資款不能返還或者逃避返還，即使行為人不予供認的，也可以認定為集資詐騙罪。”
（二）辯護方向：不構成“非法佔有為目的”
實務中，除了針對實際控制人之外，司法機關還會調查公司高層、分公司負責人、部門負責人等是否具有非法佔有為目的。相對應，辯護方向也應作出區分。
針對實際控制人的辯護方向，應通過研讀案卷材料，論證不存在2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條所規定的認定“非法佔有為目”的八種情形。
如論證實際控制人集資後將絕大部分集資款都是用於生產經營活動，並沒有將集資款用於違法犯罪活動的情況；如論證資金的去向和歸案經過，證明不存在抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的情況；如論證涉案公司主動向經偵提供的資料，證明不存在隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的情況；等等。
針對公司高層、分公司負責人、部門負責人的辯護方向，主要是論證不存在與實際控制人“非法佔有為目的”的意思聯繫，以及其自身亦不符合2010年《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第四條所規定的八種情形。論證方式主要是從在案筆錄供述中歸納主觀明知的內容，通過法庭調查環節對被告人的主觀明知問題予以核實；並對客觀上是否會接觸到資金或經營決策、個人參與投資的情況、歸案經過和配合調查的情況進行綜合分析，借客觀行為表現來論證不具有非法佔有集資款的共同故意和行為。
六、關於“員工主觀故意”的司法認定與無罪辯護
對於“主觀故意”的認定，2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》第四條第一款規定：“認定犯罪嫌疑人、被告人是否具有非法吸收公眾存款的犯罪故意，應當依據犯罪嫌疑人、被告人的任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷、本人因同類行為受到行政處罰或者刑事追究情況以及吸收資金方式、宣傳推廣、合同資料、業務流程等證據，結合其供述，進行綜合分析判斷。”
該條文雖然規定明確，但司法機關並不一定能嚴格依此綜合審查。
（一）司法認定：司法機關認定“員工主觀故意”的三個方面
根據以上規定，司法機關在認定“員工主觀故意”時，往往通過三個方面進行審查：
其一，員工關於主觀明知方面的供述和其他印證的言詞證據，這是最直接的證據；
其二，通過客觀行為判斷員工的主觀想法，包括任職情況、職業經歷、專業背景、培訓經歷等；
其三，通過客觀證據反映員工的主觀應知情況，包括可以反映公司業務流程、宣傳方式、產品類型的書證、視聽資料、電子數據等。
（二）司法認定：當前部分司法機關存在的客觀歸罪問題
由於絕大部分員工在筆錄中往往是供述自己對於實際控制人非法集資的行為並不知情，所以司法機關更傾向於從前述歸納的後兩個方面，即通過客觀因素來探尋主觀明知。
但是，這種認定方法很容易就會導致客觀歸罪。
當前，不少司法機關會直接根據涉案公司的銷售模式來認定主觀明知，公司存在公開宣傳，文件中有保本保息的內容，就認定員工存在非法集資的共同故意。這種認定顯然有違2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》對於“綜合分析判斷”的要求，屬於片面認定。
也正因如此，“簡單粗暴”的認定標準直接導致為數眾多的員工在非法集資案中成為被追究刑事責任的對象。
為什麼要追究這麼多員工的刑事責任呢？
一是普遍認為有利於逼迫員工退傭。要求他們退錢最有效的方法也就是將他們關押起來。
二是有利於緩和社會矛盾。平臺一旦爆雷，投資難民到公安報案，到政府部門喊冤，甚至問責金融部門，而追究普通員工的責任，一定程度上緩和社會矛盾。
但是，不認真審查員工主觀故意，尤其是根據個別員工存在的違規行為，也推定其他員工同樣存在主觀故意，最終導致不明真相的普通員工被實際控制人的非法集資行為所牽連，也為多部門監管不力買單。
2019年《關於辦理非法集資刑事案件若干問題的意見》也開始注意到當前追責範圍擴大之勢，因此在意見中明確：“六、關於寬嚴相濟刑事政策把握問題。辦理非法集資刑事案件，應當貫徹寬嚴相濟刑事政策，依法合理把握追究刑事責任的範圍，綜合運用刑事手段和行政手段處置和化解風險，做到懲處少數、教育挽救大多數。要根據行為人的客觀行為、主觀惡性、犯罪情節及其地位、作用、層級、職務等情況，綜合判斷行為人的責任輕重和刑事追究的必要性，按照區別對待原則分類處理涉案人員，做到罰當其罪、罪責刑相適應。”因此，追責的必要性也將成為今後追究員工責任的審查重點。
（三）辯護方向：不存在非法集資共同故意的四個論證思路
關於不存在非法集資共同故意的論證，主要是針對在案證據的細節展開，一方面是通過被告人供述、證人證言等證據直接反映主觀方面，另一方面是通過客觀行為、客觀證據來論證主觀明知。
其一，通過筆錄供述和證言相互印證，論證員工不構成“主觀故意”。辯護人可摘錄在案證據中反映涉案員工供述自己對實際控制人私設資金池、借新還舊、挪用資金、侵佔資金等行為不知情的筆錄供述，並摘錄實際控制人及其他人員反映涉案員工不知情的證言作為印證的證據。
其二，通過舉證員工持續投資涉案公司理財產品的客觀行為，反映其不存在“主觀故意”。當前司法實務中，涉案員工大多都會提出“自己也有投資”的辯點，但是在論述時沒有更深層次的說明。說理部分展開不足，司法機關可能錯誤猜測涉案員工明知平臺借新還舊有風險，但總能找到“接盤俠”，由此否定員工不知情。因此，應從“投資”行為，深化論證為“持續投資”的行為。在孫律代理的非法集資案例的辯護中，涉案員工A君是持續分多次投資共計數百萬，最後一次投資距離“爆雷”不到1個月。根據一般社會人的認識，任何借新還舊，終究會出現無法填補窟窿的一天，而最後的幾批投資者終將成為虧損的承擔人。涉案員工A君是持續將資金投入基金產品中，也就是註定他會有一筆或數筆投資將血本無歸。一般社會人都不會為了相對小額的投資收益，而承擔肯定會發生的“本金”損失，更何況A君在金融領域有N年從業經驗。故A君持續投資的行為可以說明其沒有非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪的主觀故意。
其三，通過分析員工的崗位和工作內容，證明其不存在認識到非法集資的客觀可能性。通過分析涉案員工的勞動合同、公司的文件以及涉案人員的口供來證明員工具體負責的工作，並分析其工作並不能獲悉資金池、借新還舊等情況，從而論證其不知情。比如在私募基金非法集資案中，涉案人員不與實權人物對接工作，只負責銷售端的工作，涉案資金經託管銀行、到達項目公司之後才被挪用、侵佔，而且涉案公司有正規牌照、有產品備案、有資金託管、有真實項目公司，沒有處罰記錄的情況下，涉案員工就不具有認識到非法吸收公眾存款的客觀可能性。
其四，通過分析員工在平臺爆雷後的舉動，證明其不具有非法吸收公眾存款罪的共同故意。如涉案公司出現兌付困難等問題，催促公司領導按時結算；又比如涉案員工積極協助經偵的調查工作，提供涉案公司的資料，並且要求其他同事也配合調查，而不是逃匿躲避、銷燬證據。該客觀情況也可用於印證涉案員工不具有非法集資的共同故意和行為。
綜上，當前司法機關認定私募基金非法集資案是否構成非法吸收公眾存款罪或集資詐騙罪，最為核心的就是“非法性”、“公開性”、“利誘性”、“社會性”、“非法佔有為目的”、“主觀故意”的認定問題。但司法機關在認定這六個核心要點時存在較多爭議，而相關法律、司法解釋並未及時作出有針對性的規定或指導。一方面這為司法機關提供了較大的解釋和認定空間，另一方面亦為刑事律師提供了辯護空間。因此辯護人應參透私募基金的特殊性，結合當前的司法裁判依據，作出有力辯護，影響司法機關的認定。
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