2017年7月，全球知名的諮詢機構麥肯錫出具的報告顯示，中國金融機構不良資產規模和不良率出現了雙升趨勢。截至2016年底，中國商業銀行的資產不良率在1.76%左右，不良資產規模約在1.5萬億人民幣。如果這個態勢得以持續，預計在2020年底，全國商業銀行的不良資產規模將擴大至3萬億人民幣。
通過“訴訟及訴訟保全”的方式追索商業銀行不良資產，屬於中國銀監會、財政部制定的《不良金融資產處置盡職指引》（銀監發〔2005〕72號）中提到的“階段性處置”方式。除了在國內提訴的傳統方式以外，近期越來越多的商業銀行將目光轉向境外，試圖探索在美國、英國、澳大利亞、香港、臺灣和離岸群島（開曼、英屬維京群島）等司法區進行跨境追索的可能性。
在本期文章中，我們將重點介紹通過在香港法院認可與執行內地法院生效民商事判決的方式，幫助內地金融機構跨境追索不良資產。
本文共計6,735字，建議閱讀時間13分鐘
一、國內金融機構跨境追索不良資產通常有三種途徑
根據中國銀監會的統計，2015年第一季度，全國商業銀行的不良資產規模約在9,825億人民幣，而截至2018年第二季度，不良資產的規模已擴大至19,571億人民幣，三年內將近翻了一番。下表對過去三年中全國商業銀行不良貸款餘額進行了統計，顯示出全國商業銀行的不良資產規模呈現逐年增長的趨勢。
在諸多處置金融機構不良資產的手段中，通過提起境內/外訴訟、仲裁程序進行追索，是國內商業銀行、非商業銀行的金融機構及資產管理公司等比較熟悉的司法救濟途徑，主要有三種方式：
其一，在國內法院或仲裁機構提訴。如果人民法院或境內仲裁機構可以獲得管轄權，則在中國境內提訴是國內金融機構的首選救濟途徑。相對於境外訴訟、仲裁程序，金融機構對國內民事訴訟程序和境內仲裁機構規則更為熟悉，且啟動該等程序所要支付的法律成本也相對低廉。然而，如果借貸方和擔保方（下文中統稱為“相對方”）在中國境內的資產並不充足，卻在境外配置了資產，則國內金融機構就需要考慮向相對方居所地或財產所在地的國外法院申請承認與執行中國法院判決或仲裁裁決。
其二，提起境外仲裁。 如果交易合同文件中的仲裁條款約定通過境外仲裁（機構仲裁或臨時仲裁）解決爭議的，則國內金融機構通常須據此提起仲裁地在境外的仲裁程序，然後在相對方居所地或財產所在地申請當地法院按照《紐約公約》對該國際仲裁裁決進行承認與執行。
其三，提起境外訴訟。如果交易合同文件中沒有約定仲裁條款，甚至是約定了在境外特定法院的“專屬管轄條款”，或者境外法院可以獲得管轄權且在該法院所在國境內有相對方可供執行的資產，則國內金融機構可以選擇在該國法院提訴並申請執行相對方資產。
雖然上述三種爭議解決途徑各有千秋，但國內有相當一批金融機構在考慮到申請保全措施的便捷性等因素後，傾向於選擇在中國法院進行訴訟，而這就必然牽涉到後續在外國法院申請承認與執行中國法院的民商事判決的問題。
二、香港應成為內地金融機構跨境追索不良資產的首選管轄區
在國內金融機構拿到一紙勝訴判決後，如何選擇在合適的國外法院承認與執行中國法院的民商事判決，成為銀行法務人員和高管必須考慮和決策的重大問題。
解決這一問題，需要考慮三個標準：
第一，“看條約”：這要求國內金融機構首先考慮中國與即將提訴的法院所在國之間，是否簽訂了相互承認與執行法院民商事判決的司法互助條約。截至2018年，中國與世界上34個國家簽有這類條約，它們是：
對於沒有與中國締結承認與執行民商事判決條約的國家，原則上雖然可以在該國法院根據“互惠原則”提出申請，但不確定性較大。因此，國內金融機構判斷能否在外國法院申請承認與執行中國法院的民商事判決，仍應考慮兩國間是否締結了相關條約。
第二，“看資產”：這個判斷標準不言自明。去外國法院申請承認與執行中國法院的判決，主要目的是依靠該國法院的司法強制力，對該法院管轄區內的相對人資產進行執行。因此，選擇哪一國法院提出申請，需要國內金融機構掌握相對人資產線索；在此基礎上，可以考慮聘請當地的調查公司對相對人的資產進行深入的調查和核實。
第三，“看法院”：一般而言，發達國家的法院體系較為完善和獨立，法官隊伍較有經驗，且辦事更為公正透明。不僅如此，在一個較為成熟的司法區內，律師隊伍水平相對較高，法律支持性服務也相對完備（例如，國際資產調查公司往往在發達國家和地區設有辦公室）。
基於上述三個標準，香港應成為國內金融機構去境外追索不良資產的首選管轄區。首先，內地法院與香港法院之間簽訂了《相互認可和執行當事人協議管轄的民商事案件判決的安排》（下稱“《安排》”），這一《安排》相當於在一個國家的兩個不同司法區內，建立了司法互助機制。其次，在過去的十年裡，內地企業來港上市、設立公司、購置地產物業呈現飛速發展的趨勢，因而內地金融機構的相對方在香港購置資產的機率較高；加上香港地理面積有限，財產登記制度又比較完善，因而在香港開展資產調查工作的難度和成本都相對較低。最後，香港法院的司法程序成熟透明，法官業務水平很高，加上有一批既懂香港普通法、又懂內地文化並可用普通話進行溝通的律師群體，使得內地金融機構更可能有效地藉助香港司法程序對其不良資產進行跨境追索。
三、在香港法院申請認可與執行內地法院民商事判決有兩種基本途徑
在香港法院申請認可與執行內地法院的民商事判決，有兩種基本途徑：（1）根據香港《內地判決〈交互強制執行〉條例》（與《安排》主要內容一致）（下稱“《條例》”）對內地民商事判決進行登記；或（2）根據香港普通法將內地民商事判決中的金額作為“債”進行確認。
（一）根據《條例》對內地法院判決進行登記
《條例》規定，只要內地法院的民商事判決滿足一定的先決條件，則可以通過“登記”的方式在香港認可該等判決。這些先決條件分別是：（1）係爭合同須在2008年8月1日後簽訂；（2）係爭合同不屬於僱傭合同及自然人因個人消費、家庭事宜或者其它非商業目的而作為協議一方的合同；及（3）係爭合同中包含了書面專屬管轄條款，約定因係爭合同而產生的爭議由中國內地法院進行專屬管轄。
對於第一個先決條件，一般認為，銀行與自然人之間的個人借貸合同或個人住宅房貸合同而產生的爭議不落入《條例》的規制範圍；而銀行與自然人之間的商業借貸合同以及為該等商業借貸而提供的個人保證而產生的爭議，屬於《條例》的規制範圍。
對於第二個先決條件，內地金融機構需要注意的是，在起草書面專屬管轄條款時，需以明確的措辭指定由內地的法院對相關爭議進行“專屬管轄”（Exclusive Jurisdiction）。在中國銀行訴楊帆（音譯）[2016] 3 HKLRD 7一案中，係爭的書面爭議解決條款約定：
“除當事人另有約定外，本協議、單項協議適用中華人民共和國法律。
除當事人另有約定外，在本協議、單項協議生效後，因訂立、履行本協議、單項協議所發生的或與本協議、單項協議有關的一切爭議，雙方可協商解決。協商不成的，任何一方可以採取下列第3種方式加以解決：
1. …
2. …
3. 依法向有管轄權的人民法院起訴。”
被告在原告申請認可與執行內地法院的判決中，據此提出抗辯，認為“可以”一詞不具有“強制性”，因而內地法院在這份書面管轄協議中並沒有被賦予“專屬管轄權”。香港法院則認為，“可以”（may）一詞的確僅有“允許”而不是“必須”的含義，但結合合同上下文分析，香港法院仍作出了該書面管轄協議賦予了內地法院“專屬管轄權“的解釋。
儘管如此，如果內地金融機構希望通過《條例》在香港法院順利地認可與執行內地法院的民商事判決，則在起草爭議解決條款時，應避免使用模糊的措辭。比較穩妥的“書面專屬管轄條款”可採用如下措辭：
“中華人民共和國人民法院對由本協議產生或與之有關的任何爭議（包括關於本協議存續、效力或終止的爭議）享有專屬管轄權。”
《條例》還規定，內地法院的民商事判決必須滿足下列條款，方可適用：
1）內地法院判決屬於金錢性判決：如果該判決中的判項含有“履行具體行為”的，該等判項無法通過《條例》在香港得以執行。
2）內地法院判決來自“被指定的法院”：這些“被指定”的內地法院包括：最高人民法院（下稱“最高院”），各省、自治區、直轄市內的高級人民法院（下稱“高院”），市級中級人民法院（下稱“中院”）及深圳市的基層人民法院（下稱“特定基層法院”）。
3）內地法院判決具有“終局性”（Final and Conclusive）：在《條例》的語境下，所謂具有“終局性”的內地法院判決包括由最高院作出的判決，由高院、中院和特定基層法院作出的一審判決，且該等判決根據中國法律，不得上訴或雖可上訴，但已過上訴期而沒有上訴。
對於在香港法院通過《條例》登記內地法院生效的民商事判決所需瞭解的程序事項，現通過下表予以呈現：
（二）通過香港普通法將內地判決金額作為“債”進行確認
當係爭合同的簽署日在2008年8月1日以前，或係爭合同沒有約定書面專屬管轄條款，或係爭合同屬於勞動合同或自然人因個人消費、家庭事宜或其它非商業目的而作為協議一方的合同，或內地法院判決涉及非合同爭議，或申請人未在規定時限內根據《條例》申請註冊內地法院判決的，則《條例》將不會適用。在這種情況下，內地金融機構可根據“香港普通法”（Common Law）將內地法院判決金額作為“債”進行確認（下稱為“普通法認可”）。
通過“普通法認可”的方式，對內地法院判決金額進行“債”的確認，需在香港法院提起民事訴訟程序。之後，該等程序可能會出現三種走向：
1）“缺席判決”： 相對方欠缺行動，未參與庭審或提出抗辯；
2）“簡易判決”（Summary Judgment）：無需通過庭審的方式結案，被告對原告的訴請提出了抗辯理由但未被法庭接受；
3）“正常庭審”：如果香港法院沒有允許原告以“簡易判決”的方式結案，並不意味著原告敗訴，而是原告將不得不走完庭審程序，而這意味著認可與執行流程的延長和法律費用的增加。
在按“普通法認可”的方式處置內地法院判決時，香港法院通常會審查以下三點：（1）內地法院判決屬於金錢性判決；（2）內地法院具有管轄權：這要求原告需向香港法院敘明，在內地法院程序啟動後，相對方在內地或其主動加入內地法院的訴訟程序；及（3）內地法院判決具有“終局性”。
關於內地法院判決是否具有“終局性”，在香港普通法下仍有不甚明確的地方。這主要是因為相較《條例》中對哪些內地法院的判決具有“終局性”進行了明確的界定，香港普通法對一國法院判決是否具有“終局性”的判斷標準是：如果作出判決的法院可能重新審理案件並作出另一份判決，則該等判決不具有“終局性”。中國民事訴訟法下的“再審”制度，使得原審法院可能對之前作出的判決進行再審並進而改判。在中國銀行訴楊帆（音譯）一案中，香港法院在考慮全部事實情況及雙方提交的專家證據後作出裁定，認為即使內地民事訴訟程序中存在“再審”制度，涉案內地民事判決仍具有“終局性”。這個案例僅能說明，香港法院不會僅就內地的“再審”制度就當然地認定內地法院的判決，在普通法下不具有“終局性”，但香港法院仍會結合這一因素對全部案情進行分析和判斷。
以“普通法認可”的方式提起的民事訴訟中的程序要點，請參見下表：
（三）執行程序和法律費用分擔
一旦中國內地判決以《條例》登記或者“普通法認可”的方式獲得確認，則該內地判決將獲得等同於香港法院判決的效力，原告可視相對方在港所持資產的性質，通過相應的方法或手段在香港進行強制執行。例如，如果被執行人在港擁有房產及持有公司股份，該類型的資產一般可通過押記令執行。如果內地金融機構可通過上述程序在香港認可與執行內地法院判決的，則其有權向相對方（被執行人）取回相關的法律費用。在司法實踐中，勝訴方可要求敗訴方支付其所花法律費用的30%至50%不等，該等訴訟費用也可與被認可的內地法院判決中的金額一併向相對方追討並強制執行。
四、在香港法院申請財產禁制令時，內地金融機構應充分準備事實陳述和證據
如果原告發現被告有轉移在港資產的風險時，可申請香港法院簽發“財產禁制令”（Mareva Injunction），但需通過向法院提交誓章（Affidavit）和支持性證據證明以下四點：
1）被告在港有資產（並提供相關資產的具體信息）；
2）原告在實體問題上有勝訴的可能性（A Good Arguable Case）；
3）被告有試圖轉移資產的真實可能性（Real Risk of Dissipation）；及
4）下達財產禁制令後對原告給予的支持大於對被告造成的限制。
第一個要件要求原告需掌握被告在港資產的線索並在誓章中敘明具體的資產信息。如果不能提供較為確實的資產情況，則原告可能需考慮聘請當地的資產調查公司進行調查。一般而言，對股權的調查可能相對簡單：如果被調查的公司是上市公司，或者被調查的人員是上市公司的股東，則通過上市公司季報、年報等公開資料可以獲知相關股權信息；如果被調查的公司是有限責任公司，則可以通過香港公司註冊登記文件中的“週年申報表”中的信息瞭解股權信息。
在查找相關方的不動產信息時，需檢索香港的不動產登記系統。據悉，如果原告掌握某一處不動產信息，則可以將該等信息輸入不動產系統內從而顯示該項不動產所有者的相關信息及其上的權利負擔等；不過，如果僅掌握相關方人員的信息並將此輸入系統內，卻不能顯示該人在港持有不動產的情況。
此外，如果內地金融機構僅掌握相對方的個人信息，無法在香港找到該人在相關銀行的賬戶信息。但在特定情況下，原告可以申請香港法院簽發“財產信息披露”令，要求被告就相關財產進行披露。
第二個要件要求原告在誓章中敘明所有支持下達財產禁制令的事實情況，例如，當事人情況及彼此間的關係；原告訴請的交易基礎；及被告違反合同義務或其他法定義務的情況。原告還需附上支持性書面證據，這可能包括當事人的公司檢索；相關交易文件和可以證明被告違反合同或法定義務的關鍵性書面證據。當然，原告還需向法院說明其提訴的法律基礎及為何法院應在實體問題上支持原告的訴請。特別值得注意的是，在申請財產禁制令的過程中，原告對法院負有“完全和坦率披露”（Full and Frank Disclosure）所有事實和文件的義務。這要求原告對於本方不利的事實和證據，原則上也須向法院進行披露。如果隱瞞相關事實或拒不披露對本方不利的證據，原告將承擔不利後果，具體表現在財產禁制令被撤銷及向被告承擔賠償責任等。
第三個要件能否成立，香港法院一般會審查以下幾點：（1）財產的流動性 – 特定財產越具有流動性，越可能被轉移或隱匿；（2）被告的經濟狀況；（3）被告是否已經對如何處置財產做出具體表示；（4）被告的住所地 – 如果特定被告的註冊地在一個法治環境較差的司法區，則更可能認為被告有轉移或隱匿財產的風險；（5）原告提出的訴訟請求中是否指責被告具有“不誠實”的行為或情形：（6）其他有關被告“不誠實”的證據：（7）被告以前有無法履行債務的情形；（8）被告以前有不遵守法院裁決的情形；及（9）被告以前有未披露財產的情形等。
第四個要件中，原告需在誓章中陳述其獲得財產禁制令的緊急性大於其給被告帶來的不便。一般情況下，原告須就財產禁制令被錯誤簽發後給被告帶來的損失作出賠償的保證。
在申請財產禁制令的過程中，原告可能會經歷兩次庭審：第一次庭審時只有原告參加，香港法官將單獨聽取原告對案件的陳述和審閱原告提交的誓章及證據，並決定是否下達財產禁制令（Ex Parte Order）；一旦下達，該財產禁制令將發給被告並給予被告答辯的權利。這也意味著被告將提交相關答辯法律文件和證據，並參與法院的第二次庭審，該庭審一般將耗時一天。如果原告獲得香港法院下達的財產禁制令，且被告無法通過答辯程序取消該法令的話，則被告在港的相關財產將在法令規定的具體時間內被查封、凍結或扣押。
在獲得財產禁制令後，原告可能有兩個選擇：一方面，原告可在合理時間內爭取與相對方簽署和解協議，並在對方履行該協議後申請法院撤回財產禁制令；另一方面，該等財產禁制令畢竟屬於臨時措施，用於支持其後在香港法院提起的正常法律程序。因此，如果原告無法在合理時間內與對方達成和解的，則需考慮提起認可與執行內地的民商事判決這一司法程序。
申明：本文作者不是香港持照執業律師，其中的內容僅基於對相關法律和資料的檢索及與香港執業律師交流後所獲知，因而本文不應也不能作為本所正式出具的法律意見使用。
閱讀更多 天同訴訟圈 的文章
