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債券糾紛是近年來陸續呈現多發趨勢的糾紛類型之一，永續債券是一種極為特殊的債券，它的永續性特徵表面上對投資人造成了很大的風險。然而我們在辦案中發現，近年來永續債券的永續性已經被司法實踐所打破，上海市第二中級人民法院處理的（2018）滬02民終3136號案件作為首例永續債券被法院判決提前到期的案件，在業內引起不小的反響。
一、什麼是永續債券？
永續債券，又稱無期債券，是非金融企業(發行人)在銀行間債券市場註冊發行的"無固定期限、內含發行人贖回權"的債券。永續債的每個付息日，發行人可以自行選擇將當期利息以及已經遞延的所有利息，推遲至下一個付息日支付，且不受到任何遞延支付利息次數的限制。[1]
（一）永續債券的兩種形式
一種是無約定到期日，但發行人有贖回權。贖回權是指發行人能在約定的時間內按照一定的價格贖回永續債券的權利。另一種是有約定到期日的，但發行人有延期選擇權，在每個到期日，發行人具有可以選擇延長到期日的權利，理論上，發行人可以無限期續期。永續債券的發行期限以3+N和5+N為主，債券3年或者5年到期後，可以選擇是否延長期限。
發行人可以利息遞延支付，每個付息日，發行人有權選擇將所有應付利息推遲至下個付息日支付，永續債券的利息遞延支付不構成違約。當然，遞延利息也是有限制條件的，在遞延利息及其孳息全部清償完畢前，不得向股東分紅，不得減少註冊資本，不得向償付順序劣後於永續債的證券進行任何形式的償付。並且每筆遞延利息在遞延期間仍需要計算利息，一般遞延利息按照當期票面利率計算複利，有的永續債券還對利息的遞延設置了罰息的條款。很明顯，利息遞延支付一定程度上緩解了發行人的資金緊張，有利於資金的流通；而對發行人強制付息情況的限定則保護了投資者的權益。
（二） 永續債的“債性”和“股性”
永續債的“債性”體現在發行人破產清算時的受償順序上，次級永續債清償順序雖然優先於股權，但劣後於發行人的其他普通債務；而普通的永續債在發行人破產清算時與發行人的普通債務在同一順位受償。
同時由於永續債沒有明確的到期日，發行人可以延遲支付利息且不構成違約，從這一點上能夠反映永續債的“股性”。也正因為此，永續債在一定條件下可以計入所有者權益，提高資本金，減少負債，有利於優化資本結構，提升企業風險抵禦能力。並且永續債沒有投票權，不會稀釋老股東的股權，也不會影響企業正常的生產經營。
（三）永續債券與普通債券的區別
其一，永續債券沒有明確的到期期限，普通債券有明確的到期時間。其二，永續債的利息較高，可以設置跳升條款，而普通債券的利息較低。其三，永續債券可無限遞延支付利息且不構成違約，普通債券遲延支付利息構成違約。其四，永續債券在一定條件下可以計入企業的所有者權益，而普通債券只能計入負債。
二、評析（2018）滬02民終3136號案[2]
（一）案件基本事實
1.2015年11月，甲公司發佈《募集說明書》在全國銀行間債券市場發行2015年度第二期可贖回的永續中票，該債券簡稱為15中城建MTN002，乙公司持有該債券5000萬元。《募集說明書》以粗體字形式提示發行人除已披露的信息外，無其他影響償債能力的重大事項。同時，甲公司承諾將按照相關的規則和指引，真實、準確、完整、及時地進行信息披露，不存在虛假記載、誤導性陳述或重大遺漏。
2.甲公司在涉案債券募集過程中存在不實陳述，包括未全面披露公司股權結構，未披露子公司轉讓事項。在債券存續期間，甲公司未按約披露重大信息，包括未披露募集資金用途的改變，未披露相關定期報告，未按約披露可能影響其償債能力的其他重大事項。
3.2016年4月至11月，聯合資信評估有限公司下調了甲公司主體及涉案債券信用等級，由AA+級下調至C級。並且甲公司未能按約履行多支債權的給付義務，2016年12月至2017年1月期間，甲公司存在轉移部分資產的行為。
4.涉案債券持有人鑑於中城建的上述違約行為要求其為案涉債券的本息償付提供抵押、質押或保證，但均被甲公司拒絕。2017年4月20日，乙公司向甲公司發出催告函，要求甲公司兌付本息，被甲公司拒絕。
於是，乙公司起訴至上海市黃浦區人民法院，要求解除與甲公司簽訂的《募集說明書》，並要求甲公司償付案涉債券的本金5000萬元。
（二）法院裁判思路
本案一審法院歸納了三個爭議焦點，一是甲公司未披露公司重大信息的行為是否構成根本違約；乙公司可否以甲公司轉移資產、清償能力下降為由行使不安抗辯權；乙公司是否可以據此解除合同，並要求甲公司兌付本息以及確定利息的支付標準。具體裁判理由如下：
1.甲公司未披露公司重大信息的行為構成根本違約。《募集說明書》是雙方之間有效的合同，雙方均應按照約定全面履行各自的義務。甲公司在《募集說明書》中承諾按照相關的規則準確、完整、及時地進行信息披露，在所有信息披露過程中不存在虛假記載、誤導性陳述和重大遺漏。但經查明，甲公司在募集時隱瞞了公司股權結構的事實，在涉案票據存續期間，甲公司存在轉移公司資產的行為，上述行為均違反了《募集說明說》的相關約定，構成違約。
同時，債券持有人通過流通債券實現自己的經濟利益是其持有債券的重要目的之一，也是債券市場存在的重要價值之所在。甲公司多次未按照約定披露相關的企業信息，直接影響投資者對企業信用風險、投資價值的判斷，以及投資者的投資信心，導致案涉債券缺乏市場流通性。乙公司欲通過出售票據收回本金的目的已難以實現，故甲公司未披露公司重大事項的行為構成根本違約。
2.乙公司可以行使不安抗辯權。甲公司主體及案涉債權的信用等級被下調至C級，代表該公司已不能償還債務。甲公司未能按約履行多支債券的給付義務，並在2016年12月至2017年1月轉讓了公司部分股權。上述事實體現了甲公司的償債能力在合同簽訂後已明顯下降，乙公司據此要求行使不安抗辯權並無不當。
3.根據《中華人民共和國合同法》（下稱《合同法》）第六十八條、第六十九條、第九十四條的規定，負有先履行債務的當事人能夠證明對方存在經營狀況嚴重惡化、可能喪失履行債務能力的，可以中止履行並及時通知對方，對方在合理期限內未恢復履行能力並且未提供適當擔保的，中止履行的一方可以解除合同；當事人一方遲延履行債務或者其他違約行為致使不能實現合同目的的，當事人亦可以解除合同。中城建的違約行為導致乙公司購買涉案債券的目的無法實現，且在甲公司的償債能力嚴重下降未提供任何擔保的情況下，乙公司要求解除雙方合同，於法有據。故一審法院判決甲公司與乙公司的《募集說明書》解除，甲公司向乙公司支付涉案債券本金及相應利息。
（三）本案是否符合行使不安抗辯權解除合同的情形
不難看出，本案一審法院判令永續債券合同解除的主要依據有二：一是甲公司未披露企業重要信息構成根本違約；二是本案乙公司可以行使不安抗辯權。但值得思考的是，本案投資人乙公司是否能以不安抗辯權主張合同解除？
《合同法》第六十八條規定，應當先履行債務的當事人，有確切證據證明對方有下列情形之一的，可以中止履行：（一） 經營狀況嚴重惡化；（二） 轉移財產、抽逃資金，以逃避債務；（三） 喪失商業信譽；（四） 有喪失或者可能喪失履行債務能力的其他情形。當事人沒有確切證據中止履行的，應當承擔違約責任。
根據《合同法》第六十八條的規定，不安抗辯權的行使主體應當是具有先履行義務的一方。而在本案中，作為投資人的乙公司在與發行人甲公司簽訂的《募集說明書》中，其支付購買票據的款項後，即已履行完畢《募集說明書》約定的義務，無其他需要先履行的義務。在此情況下，儘管甲公司可能存在經營狀況惡化，轉移財產、抽逃資金等有可能喪失履行債務能力的其他情況，乙公司亦不具有行使不安抗辯權的主體資格。
同時，我們檢索到一例與本案相似且均為上海市黃浦區人民法院審理的案件，案號為（2015）浦民六（商）初字第4310號[3]，在該案中法院認為，從雙方合同的約定來看，儘管被告發生了《募集說明書》約定下的“違約事件”，但合同並未賦予原告就此主張被告提前兌付的權利。《募集說明書》第十一章第二條約定，原告只有在涉案債券到期未予兌付的情況下，才能依約主張違約責任。從《合同法》的規定來看，原告主張的被告經營狀況惡化、涉及多起訴訟從而可能喪失兌付能力的情形，是我國合同法上關於不安抗辯權行使的前提。既然原告主張被告預期違約，則應根據預期違約的構成條件進行判斷。被告雖對其他債券存在違約行為，但每一項債券的發行和兌付均系被告的獨立履約行為，對其中任何一項債券喪失兌付能力並不必然延及其他債券的兌付結果。在該案中法院未對投資人是否符合行使不安抗辯權的問題進行判定，同時也未予支持投資人主張的預期違約。
儘管如此，本案甲公司存在諸多違反《募集說明書》義務的行為，且違約行為導致乙公司的合同目的無法實現，已構成根本違約，法院據此行使法定解除權並無不當。
三、永續債券未來可能面臨被法院判決提前到期的風險
永續債券的特徵即為可無限遞延利息的支付並不承擔違約責任，但（2018）滬02民終3136號判決的作出，讓永續債券的永續性受到了法律的規制，此案在行業內亦引起了強烈的反響，爭議較多。該案的處理結果一定程度上也顯示了法院在處理永續債券合同糾紛上的一些裁判思路。對於發行人而言，如果在永續債券的募集過程及債券發行期限內存在根本違約的事項，依然有可能會被法院判決提前到期，償付投資人本息。對於投資人而言，當發行人存在根本違約導致合同目的不能實現時，可以訴請解除永續債券的合同，要求發行人償付本息。但投資人需要承擔發行人存在違約事實的舉證責任。
註釋：
[1]百度百科，網址：https://baike.so.com/doc/3752782-3942444.html。
[2]2018年6月28日，上海市第二中級人民法院就甲公司與乙公司債券交易糾紛上訴案，作出（2018）滬02民終3136號判決，成為我國首例永續債券被法院判決提前到期的案件，該案入選上海高院“2017金融商事審判十大案例”。
[3]（2015）浦民六（商）初字第4310號：寶鋼集團財務有限責任公司與保定天威集團有限公司其他證券糾紛一審民事判決書。
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