根据我国刑法第271条的规定，公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役；数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。“职务侵占”的犯罪主体是公司、企业或者其他单位的工作人员。
在“职务侵占罪”案件中经常会见到“非企业高管或非本单位员工”的“案外人”的说法，那么，在法律上“案外人”该如何定性呢？笔者结合河北大厂县鑫诚肉类食品有限公司“职务侵占案件”中涉及的多名“案外人”在法律上的定性来加以具体解析。这里所说的“案外人”指的是没有直接参与的涉案人员。
基本案情
河北省大厂县是全国食品工业强县，这里有上百家清真食品企业，河北大厂县鑫诚肉类食品有限公司是当地知名的食品企业。鑫诚公司的王守艳是当地有较高知名度的女企业家，公司会计梁雪芹、出纳赵欣先后担任财务主管，刘宝国担任厂长。刘宝国是由其哥哥刘宝旺介绍来厂的，刘宝旺与企业法人王守艳很熟悉。公司运行多年以来，财务账目一直由会计梁雪芹掌管，而其“买豪车”、置办房产的事情引起了王守艳的怀疑。于是，王守艳找到鉴定审计机构进行了审计。
廊坊市至信司法会计鉴定中心对鑫诚公司的财务进行鉴定审计后，出具了编号为【2017】鉴字第004号的《鉴定意见书》。《鉴定意见书》做出的鉴定结论为：鑫诚公司的企业资金多次流向17人的私人账户，自2013年至2017年5年间共计转出6326.7万多元。
经查，作为企业高管的厂长与会计长期利用职务之便，将企业公款以借款、还账、抵账的名义转入私人账户，用于个人对外经营、放高利贷、还自己个人债务，涉及到企业高管及企业以外多人，整个企业资金外流私人账户的事件逐渐浮出了水面。
法律评析
针对此事，笔者认为，如果鑫诚公司反映的情况属实，那么本案符合“职务侵占”的特征。《中华人民共和国刑法》第271条对涉嫌职务犯罪的定性处罚有着明确的法律规定，同时最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准规定，职务侵占案为公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额在五千元至一万元以上的，应予立案追诉。鑫诚公司高管刘宝国、梁雪芹、赵欣利用职务之便将企业资金流向个人或者自己的亲属使用，虽然以“借款”将企业资金划转，又以“归还”的形式将公款还回来，但是一直将“借款”与“还款”的差额部分高达几十万元、数百万元长期占有，已经从挪用变成了侵占，根据《司法鉴定意见书》公布的银行账户流动资金情况，本案符合职务侵占的构成要件。
本案的最大特殊性在于，企业高管利用职务之便将企业资金流向了“案外人”17人，那么“案外人”没有直接参与作案，有的还是企业高管的亲属，在法律上该如何定性呢？笔者认为，根据《最高人民法院关于审理贪污、职务侵占案件如何认定共同犯罪几个问题的解释》第二条的规定，行为人与公司、企业或者其他单位的人员勾结，利用公司、企业或者其他单位人员的职务便利，共同将该单位财物非法占为己有，数额较大的，以职务侵占罪共犯论处。因此，鑫诚公司案外人17人的行为同样符合职务侵占罪的构成要件。
我国刑法对于主从犯的认定，是以其在共同犯罪中的地位和作用来加以区分的，这是一条普遍适用的原则，职务侵占犯罪也不例外，亦应当适用该原则来认定。具体而言，在职务侵占的共同犯罪中，其主从犯的认定并不以身份的有无、职位的高低来区分，而是取决于其在整个犯罪过程所起的地位和作用，如果行为人对于该犯罪起着积极、推动和主导作用，则即使其没有相关身份和职位也应当被认定为主犯。
（原载于《中国商报法治周刊》2018年9月13日三版 作者： 吴子君 系北京市新达律师事务所高级合伙人）
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