辛正郁按：狭义上，法学方法论主要是研究法官在个案裁判中适用法律的技术、方法的理论，由此，法官如何获致正当个案法律决定成为现代法学方法论的核心问题，也是私法中方法理论大树上最为璀璨的一叶。正如我们在一些疑难案件中所看到的，这基本上都是一个严谨、精致甚至艰难的法律思维过程。
法官作品产出的形式各异，尤为珍贵的无疑是闪烁方法论光辉的那一部分。研习陈克法官宏文，当能对法律本身具有的可辩驳性、可变更性是如何经由论证而展现可接受性有所感悟。本文洋洋3万余言，为便宜推送、研阅，拆分为三：1.劣后清偿规则的来源与正当性考察以及法律依据审查；2.法律漏洞的确定与填补；3.对沙港案的再度审视和劣后清偿规则的后续思考。
法官面对的疑难，终极在怎样将案件事实涵摄于法律规范之下。对两者之间的矛盾抑或非对称性能够作出足称精深之思考，是高水平法官的重要标志。职是之故，“法官说”遂为改版，愿助诸君窥斑见豹、得见洞天。
内容提要：司法判例中确认的股东债权劣后清偿规则，明确公司危机阶段形成的股东债权，于公司资不抵债情形下，清偿序位劣后于普通债权，但该规则在我国并没有制定法上的依据。本文就其法律依据，从法律续造视角，将其定性为“全部残缺型体系违反法律漏洞”，并采取“创作性的补充”方式进行填补，从规范目的、平等原则、法理念、事物之性质四方面进行证成，且特别关注了规范对象与规范手段上之合目的性。应强调的是：本文针对司法实践中法律漏洞填补缺乏规范方式的情况，尝试按照法学方法论，严格遵循“法律解释与法律续造的甄别→法律漏洞的确定→法律漏洞填补方式的选择、试错、证成”的步骤进行法律续造。以期通过这样的思想路径，让漏洞的填补在理性的论辩中进行，尽可能使得法律适用获得更多的确定性。
关键词：股东债权 劣后清偿 法学方法论 法律漏洞填补 创作性补充
文／陈克 上海市高级人民法院主审法官
注：本文简略版曾以“股东债权劣后清偿规则”为题，发表于《法律适用》2018年第5期。因篇幅原因，分三期推送，推送前，作者专为文字调整及订正。
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四、法律漏洞的确定[1]
以上从债权清偿与不正当行为两个视角，对股东债权清偿序位评价并不相同，但上述法律规范是否能调整“股东债权”所涉之法律事实存在疑问。若没有法律规范就此进行直接调整，或者缺乏妥当的法律规范来调整，就存在制定法上的法律漏洞[2]，这又需从法律本身（以其规整计划为准）的完整性[3]和统一性两个面向上进行考查。
（一）法律本身的完整性的考察
缺乏完整性是指法律不足以完成正义地解决法律问题的任务，违反计划的不圆满性，此处的所谓“规整计划”必须通过法律，以历史解释及目的解释的方法来探究[4]。那么，完整性面向上的考察通常分以下两个步骤：首先要从立法者规整意向出发，排除立法者特意不做规制的特定问题，否则此为法外空间，于此并无法律漏洞可言。其次，是否存在一个应被规范的生活事实是否根本没有被规范，或未被妥当的规范[5]。
就股东债权劣后清偿问题而言，在债权清偿视角，事关替代公司资本的股东债权与普通债权人应同等对待还是区别对待。债法领域从债权平等原则出发，基于债权没有排他性，效力上没有优劣之分[6]。但该原则在其他部门法并不能完全适用，此在公司法上表现较为突出，公司制度的重大命题就是要解决股东与债权人之间利益冲突有关，不能僵化坚持股东债务与普通债权平等清偿，而必须就此等法律事实作体现立法规整意图之调整。且公司法通过资本制度对设立、存续阶段对此利益冲突进行了规定；在公司危机阶段，就突出反映股东和债权人冲突的“股东债权应否劣后清偿”问题上缺乏规定，不利于普通债权人的正常期待，乃至不利于法律生活之安全。就立法者计划来说此应属规制对象，且社会也期待对此情况到底以平等还是劣后清偿规则进行规整，因此未予规整系属于法律漏洞。德国法上为区别个别法条本身不圆满性的“规范漏洞”[7] ，将此法律体系脉络上的不圆满性称之为“规整漏洞”[8]。
在不当行为视角。公司濒临破产阶段的股东借款，源于公司财务恶化，股东放弃依据公司法第182条请求法院解散公司，选择拯救公司。但没有选择出资来承担公司营运风险，而以借贷替代出资，目的在于公司最终破产，其至少尚得以债权人身份，参与破产财产分配，降低财务风险。无论从规避股东投资之不利益，还是将减少普通债权人分配数额来看[9]，都属不正当之行为，有滥用股东权利之嫌。对此否定性评价已在公司法第20条第一款表述上得以流露。
就适用公司法第20条第三款来调整股东借贷行为，已超越了“股东逃避债务”可能之语义[10]，即逾越法律解释范畴进入法律漏洞填补的领域。再者，即便硬性适用，得出股东因向公司贷款就要对公司债务进行连带清偿的结论，不符合公正这一法律秩序之基本精神，从“不正当行为”的处理上也超越了为达到合适惩罚目的的合适手段[11]，也并非调整该事实行为之妥当的法律规范。
（二）统一性的考察
法律秩序的统一性要求消除法律秩序内部的矛盾，多数时候立法者通过具体的立法活动能够实现规范总体的内在和谐，这是法律秩序的统一和无矛盾性使然，当然也有例外。就股东债权与普通债权清偿序位，依据民诉法司法解释第510条、破产法第109条、第113条，以及公司法20条体现之精神，有不同之评价，在第一印象上存在规范矛盾。虽然法律体系中已形成的一系列有助于规范的和谐和避免规范之间矛盾的规则，特别法优于一般法、高一级法优于低一级法、后法优于前方，但涉及劣后清偿规则的以上部门法之间并无上述规制规则所涉之关系，何况这些规制不是在逻辑上为当然，其成立有时甚至在理论上碰到困难[12]，不具普适性。如果不能解决规范矛盾的话，根据主流的观点，相互矛盾的规范相互抵消，并产生了所谓的冲突漏洞[13]。
不过，规范矛盾是在数个不同法律规范对同一抽象法律事实加以规范，并赋予不同的法律效果才产生的[14]。公司法第20条调整的是产生股东债权的股东“不正当行为”，而其它条款是针对“归属不同主体的公司债权的清偿”问题，虽然在股东债权上存在连接点，但指向的法律事实不同，故不属于规范矛盾。而且“不正当行为”形成的股东债权，仅是该行为的载体，对于债权，债权平等原则决定了数个债权不论发生先后，均以同等地位并存[15]，势必对普通债权人产生损害。但该债权产生明显不同于普通债权，不同事物应做不同处理，因此对特别债权的清偿序位做差别处理亦在情理之中，那么是否存在冲突漏洞就存在疑问了。但同时，鉴于公司法第20条第一款不完整性，第三款调整的不具妥当性调整已如上述。
综上，就股东债权清偿问题，应得出了缺乏妥当的调整规范的判断，这起源于具体化考虑上的欠缺导致规范后果欠合理。诚如之前提及，股东债权是不正当行为产生的后果，遂产生与普通债权的差异，从源头予以规范调整更具妥当性，故笔者认为法律漏洞填补的对象对“不正当的形成股东债权的行为”，清偿序位的调整只是规制的手段，之后阐述将据此视角展开。
五、法律漏洞的填补
已确定就不正当行为形成股东债权的规制，现有法律未作妥当性规定，存在法律漏洞。此问题落实到公司法第20条第一款与第三款理解上，需就此条款作进一步整体上的法律解释作业。该条第一款在明确了股东不得滥用股东权利基础上，而没有明确法律后果。第三款例举股东滥用公司独立地位、股东有限责任来逃避债务，损害债权人利益的行为之后，明确了要对公司债权承担连带清偿责任的法理后果。但对于同属股东滥用权利项下的，以自有资金借贷，意图与其他债权人共担经营风险的不正当行为，没有规定。第三款明显是第一款所涉法律事实的类型列举，就此情况，学理上把法律已就某上位案例之部分下位案例已予明文规定，但对该案例之另一些应规制的下位案例没有加以规定的，显然欠缺适当之规则，称之为全部残缺型体系违反法律漏洞[16]。
从另一角度来看，这是对应予规整事件而未规整，亦属于开放性漏洞[17]。相对应的是隐藏性漏洞，后者是指就某类事件法律虽有可适用的规则，又因未考虑该类事件特质，法律不适宜笼统适用。可能有的争议是公司法第186条虽然已对公司债权应先于股东出资受偿已做规定，但对于公司债权中债权人同时亦是股东的特别债权，没有相应的以一个特别规范加以规定，这就形成“一般规定之应有特别限制规定之欠缺” [18]的隐藏漏洞。然而，上已提及劣后清偿规则主要指向的是“不正当产生”股东债权的行为，并非由此产生的股东债权的结果，与第186条规制对象“公司债权与股东剩余价值请求权的关系”存在较大差异。故本文关注重点还是未就“不正当产生”股东债权的行为进行规定的，全部残缺型体系违反法律漏洞（同时亦是开放性法律漏洞）。
对法律漏洞的补充方法有类推适用、目的性扩张、反对解释、目的性限缩以及创制性的补充[19]，笔者分别就此进行分析。
（一）类推适用
类推适用是填补开放性法律漏洞的一种可能的方法，它是指将法律针对某构成要件(A)或多数彼此相类的构成要件而赋予之规则，转用于法律所未规定而与前述构成要件相类的构成要件(B)[20]。 其依据在于：两构成要件在法律评价上，按正义要求，同类事物应作相同处理，故它是建立在规范目的基础上的价值评价，由此它也只是试图从现有的法律中发现没有清楚表述的、被隐藏的评价，而不是创造新法[21]。
第一步作业是寻找包含“与不正常产生股东债权的行为”相类似的法律规范；第二步作业才是评价法律规范中构成要件与未规定构成要件的相类似性；第三步是得出同等对待还是不同等对待的结论。其中又以前两个步骤最为重要，该两步骤又互为因果，规范寻找与相类似性评价是双向的，通常在一种“眼光的往返流转”过程中进行，是一个多阶段、逐步深入的选择过程，需把大量值得审查的规范、解释可能和事实都纳入审视范围，再在这些可供参考的范围上再一步步缩小、精确化，从众多的法律规范中拣出最类似的，过程中要始终保持对寻找规范和类似性评价的交互参考[22]。为效率起见，本文不铺成选择过程，直接以公司法20条第三款进行类似性评价。
有观点提出我国运用股东债权劣后清偿规则是基于不当行为的债权人，如所从事的行为产生不当利益，或对其他债权人产生损害[23]，遂得出股东“以股东借款来充当公司资本”的不正当行为[24]，类似于公司法第20条第三款“公司股东滥用公司法人独立地位和股东有限责任，逃避债务，严重损害公司债权人利益的”构成要件。虽然两者多为不当行为，仅有行为类型与过错程度上区别，前者是利用股东借款来逃避资本投入，让普通债权人共担经营风险的目的；后者是利用公司法人资格、股东的有限责任，让公司债权人利益受损。但实质都是损害债权人的利益，故可就两者作相同评价。
但笔者认为，类推适用的类似性不是现实存在的，而是从某个特定角度从现有差异性中抽象出来的，这抽象的过程本身就是价值评价，既为评价就必须从法律条款的规范目的出发。考察公司法第20条第三款，其目的是规制股东使公司的行为脱离设立计划，或把公司作为破坏法律和公共秩序或侵害第三人的权利的手段加以利用[25]的行为。防止股东既利用公司为壳从事违法活动，又以有限责任来逃避责任，进而直接损害了股东利益[26]，司法实践中多运用于人格否认。而劣后清偿规则中股东仅是以自有资金借贷给频临破产的公司，仍希望公司维持并产生盈利，只为减少自身损失企图让其他债权人与其共担经营风险，在保障自身利益同时间接损害债权人利益，并不适宜将其视为对债权人直接侵害[27] 。此不仅是程度上区别，而是规制对象上逃避债务与共担风险（或称转嫁部分风险）的本质上差异。
另一方面的差别显露在规制的依据上，公司法第20条第三款中，股东滥用权利利用公司独立地位侵占公司财产，损害公司利益。尽管侵权法第2条未将债权归入侵权客体，但具体行为要件、过错要件、责任承担上，与第6条、第8条、第13条规定的侵权责任诸要素没有差异，可视为此“准”侵权责任，是公司制度对上述行为规制的依据。而股东债权的劣后清偿规则，因有之前不正当行为，使得公司为不合营业常规之行为，才有劣后之安排[28]。其适用与否视股东债权产生是否符合“公平”的衡平标准而定。故前后两者在规制依据上有准侵权责任与衡平原则之区别。
再一方面的根本差异也体现在规制的强度上，虽有倒果为因之嫌，但从利益平衡角度仍可作为补强之理由。依据公司法第20条第三款规定，股东行为导致公司丧失公司法人人格，股东对公司责任承担连带责任。若沙港案也接受对公司法第20条第三款类推适用之结果，开天公司非但不能就其对标的公司114万债权要求清偿，还要由于该真实存在的债权，再就沙港公司的债权承担连带清偿责任。股东债权人的责权利严重失衡，与类推适用追求的同类事物应作相同处理的正义要求相悖；且股东借款与因借贷本身致使自身承担公司债务连带责任系相互排斥的对立事务[29]，硬要类推适用公司法第20条第三款，进而得出股东借款行为产生对公司债务承担连带责任之结论，有悖事物的本质。
综上，鉴于股东债权劣后清偿规则，与公司法第20条第三款的规制目的、依据、强度上差别明显，类推适用该条款来处理股东债权清偿问题，并非公正、合目的性的。特别是两者规制目的的根本不同，而类推适用反复强调的是一个以内容评价为基础的“一般化的命题”，即已在法律上作出规定的情形与法律上没有做成规定的情形，如果差异重要到应予区别对待的地步，就没有类推适用的余地[30]，而根据上述分析从公正角度不能得出同等对待的结论后，故不能得出类推适用公司法第20条第三款的判断。
（二）目的性扩张
所谓目的性扩张，其拟予处理之类型，与法律明文规定者不同（无类似性），为贯彻立法意旨，应升高据以类型化之特征，将之再予抽象化，以兼容其他适当案例[31]。与类推适用的相同点在于，两者均以既有的法律规范去填补法律漏洞。主要区别在于：目的性扩张依据的是立法目的，类推适用凭借的是平等原则；目的性扩张通过对法律条款的文义改造进行适用，类推适用是进行相似性评价。如针对合同法第74条规定以明显不合理的低价转让财产，对债权人造成损害，并且受让人知道该请况的，可行使撤销权。合同法司法解释二第19条第三款又规定，“债务人以明显不合理的高价收购他人财产，人民法院可以根据债权人的申请，参照合同法第74条第规定予以撤销”。司法解释第19条就是采用了目的性扩张的方法，考虑到债务人高价购进行为，虽超出了合同法第74条“明显不合理低价转让自己财产”的文义范围，但从第74条防范债务人减少责任财产来保护债权人利益的规范目的出发，高价购进客观上直接减少了其责任财产，故依据立法目的进行的目的性扩张，将“以明显不合理的高价收购他人财产”纳入合同法第74条之中[32]。
再审视公司法第20条，由于该条第一款规定的股东滥用股东权利，虽然覆盖了股东在公司危机阶段以自有资金向公司借贷的情形，但该款属于不完全规范，并没法律后果规定。第三款又是针对股东利用公司独立法人地位、股东有限责任来逃避债务，损害债权人利益的行为的规定，明显是第一款所涉股东滥用股东权利的的类型列举，虽然总体目的都是防范滥用股东权利，但第三款关注的是防止股东借公司壳来逃债，而劣后清偿规则是针对股东规避、转嫁经营风险。既然具体规范目的存在差异，而目的性扩张的依据就是规范目的，也就谈不上利用目的性扩张来填补沙港案规则法律适用上的漏洞了。
（三）目的性限缩与反对解释
目的性限缩是指一个法律规范文义过宽，将不该适用的法律事实包含在内，依据该规范之目的，故就此法律事实之应排除在该规范调整范围之外[33]。但本文股东债权劣后清偿问题，虽可归于公司法第20条第一款调整范围之下，但该款非明确法律后果之完全法律规范，不能直接作为股东债权劣后清偿的依据，无进行目的限缩之前提条件，应排除此法律漏洞填补方式。
至于反对解释，它是作为类比推理的限制而存在[34]，当颁布一条针对“确定的情况”的规定时，该规定当然不允许被类比延伸适用到其他非确定的情况中去，理由是构成事实已被充分列举时，仅肯定其法律事实“仅对应”该法律后果，同时也意味着否定其余情形的适用[35]。这时才能以法律规定的反面去处理与构成要件不类似的案件事实[36]。由是，若是要调整不正当产生股东债权的行为，必须先要有规范来穷尽正当的产生股东债权的行为模式，进而反向推理再得出相反的后果规定。然而正当的股东债权模式形成上具有不可穷尽性，故决定了构成要件也不完备性，也就是说不可能有反对解释产生的基础——对所有正当产生股东债权行为进行规制的法律条款，故客观上否定了反对解释之可能性。
（四）创作性的补充来填补法律漏洞
就股东债权劣后清偿规则的法律依据搜索进行到此，亦已通过试错排除了法律解释，以及类推适用、目的性扩张等法律漏洞填补方式，只能说现行法上已不能找到具构成要件之形式的法律规范，以供攀附援引[37]，相较于之前的法律解释与法律漏洞填补方法，已然进入法律发现的领域，要脱离现行法既有条款，做创造性的法律漏洞补充。对于拉伦茨教授将法律漏洞的填补区分为法律内的法律续造[38]、借法益衡量解决原则冲突及规范冲突、超越法律的法律续造[39]，考虑到后两者都属超越实然法既有条款的范畴，笔者将后两者作为创作性的法律漏洞填补方法一并论述。
1、创作性的法律漏洞填补
依照现行法或法律理念的扩张程度角度来看，法律解释、类推适用、目的性扩张（目的性限缩）、创作性的补充、立法，法律获取的理性逐次降低[40]，但即便是创作性的补充与立法依旧不能脱离一定的法学方法论作为操作指引。
股东债权劣后清偿规则是在不否定债权属性的情况下，使得基于公司危机阶段因不正当行为而发生的股东债权，在公司清算偿债过程中劣后于其他普通债权清偿，其实质是针对股东滥用股东权利，应向公司充实资本而只提供借贷的非正当行为的矫正。得出上述结论，是以法理补充得出。此次民法总则第9条规定“处理民事纠纷，应当依据法律，法律没有规定的，可以适用习惯……”，其他立法例在习惯之后，通常还有“无习惯者，依法理”的表述[41]，但也可将习惯解释为法律及事实上的习惯，法律上习惯即为法理，因此至少经由解释之后，法理有补正法源之用。当然法理可能仅为抽象的正法价值观点或原则，尚需具体到以供法官直接适用于具体事例的程度[42]，此即为创造性补充之作业。
立法目的、平等原则、法理念、事物之性质是笔者分析股东劣后清偿规则法律依据的四种的法理存在样态，并从寻找一个与程序之可能结果相关的假定，以及对假定结果之证立两阶段展开。
2、创作性填补中假定结果之预设
第一阶段是可能假定结果的设定。许多传统的法学方法论都强调涵摄这一法律获取的最后行为，对先于它发生的行为都避而不谈，如此这般恰恰是不理性的，但法律适用是对已认识者的再认识，只有前见（暂时的判断）[43]才能指明漏洞填补要向哪个方向努力，如何来对案例来进行规范上的定位，这在法律漏洞的创造性补充上尤是如此。
虽说结果假定是种法感，无疑是先验的，但它预见到结果，本身是种把握法律漏洞填补方向的技巧，结构上是一种设证推论[44]。这里的结果假定为“公司危机阶段形成的股东债权应劣后清偿”，此为某种说明性的假定，是从结论经由规则到法律事实的推论[45]。此处是从公司法第20条第一款对滥用股东权利行为负面评价的目的论要素为出发点，主导于法律漏洞填补过程[46]。且考虑同为滥用股东权利下位事例的公司危机阶段，股东不正当形成债权的行为，以及公司法第20条第三款已规整的股东借助公司外壳逃避债务的行为，后者负面损害强于前者。再结合相应立法例，假定股东债权应承担劣后普通债权清偿的法律后果。此时该假定是一种不确定的推论，它必须保持开放性，之后的阶段是对它的证成，包括试错与论证，而不是依照形式逻辑来推理。
3、创作性填补中假定结果的证成
第二阶段是对假定结果的证成，是以法学方法论来“理性的算计非理性要素（假定结果）” [47]，即在缺乏理性要素的假定结果产生后，应把后阶段的证成作为规范性行为指令，以添加理性因素。这里的证成应被构想成理解上的，涉及了法律论证，要实现在法律体系中正当、合目的的产生[48]，论证理论又涉及了内在和外在证成规则。内在证成规则系判断假定结果是否从前提中逻辑的产生[49]；外在证成规则被表达为保证前提之正确性的规则。在此，股东债权劣后清偿规则证成的前提为立法目的、平等原则、法理念、事物之性质，属于抽象正法价值观点或原则，正确性不言而喻，故就外在证立规则不展开阐述，主要关注于内部证成。同时，外部证成所涉相关原则等，其具体化尚未达到直接适用个案的程度，就将其具体化的工作在内部证成作业中一并展开。方向上集中于公司危机阶段之股东不正当形成债权属滥用股东权利基本评价下，如何与公司法第20条第三款规定股东“借助公司之壳行逃避债务之实”之情形相区别，并获得适当之法律规制。
立法目的上。借助于公司法第20条第一款，其为一般规定，已确定了对股东应依法行使股东权利之正当性评价基础，就公司危机阶段股东债权形成的法律事实，亦明确了行为模式与价值评价。公司法第20条第三款对借助公司之壳行逃避债务之实，规定该股东对公司债务承担连带责任的法律后果，但对于为维续濒临破产公司，“舍增资择股东借款”的不正当行使股东权利之情形，缺乏规制。就后者之法律事实系公司资本已严重不足后，股东为规避自身风险，不选择增资方式加强公司自有资本，而以自有资金向公司借贷。若公司危机不能解除，普通债权清偿情况势必更为恶劣，结果论上是普通债权人转嫁公司经营风险[50]，依第20条第一款之规定，该行使股东权利之行为，应做负面评价。
平等原则角度。针对一般规定之下应有特别限制规定之欠缺，从依据实现正义之平等原则，股东不依法行使权利的，主要存在第三款已规定的逃避债务损害债权人利益，以及未规定的“以贷为资”形成股东债权规避风险两种情形。在行为方式、损害结果、因果关系、过错程度比较点上[51]，差异明显，不同事物应作不同对待，股东债权不应承担与第三款借公司外壳来逃避债务，对公司债务连带清偿之相同法律后果。
同理，就事物性质角度出发。公司法第20条第三款规定之情形，以及公司危机阶段不正当形成股东债权，同为违反公司资本制度之非依法行使股东权利的行为。我国依旧坚持的法定资本制度，只有在维护债权人保护的作用被认为具有价值时，才能赢得正当性[52]，此背景下的法定资本概念若保持不变，应通过资本维持原则来规制股东损害债权人利益之行为，对损害公司规则的行为予以惩罚，对不当规避公司规则的行为予以矫正，两者救济程度和方式均应予以区别。
法理念角度。所谓法理念是人类追求至善之意志的表现，又可解析为正义、合目的性、法安定性三个要素。鉴于第三个要素是符合前两个要素之当然结果，先按下不表。公司法第20条第三款规定的借助公司之壳行逃避债务之实，与公司危机阶段不正当形成股东债权之情形，分别属于对法定资本制度的直接损害与间接规避，违反社会公平正义理念程度不同，法律对其矫正程度也应有所差异；再从合目的性出发，都追求手段与目的之适合；那么间接规制之法律评价之否定应弱于直接损害。
另一方面，股东债权形成于公司危机阶段，与普通债权的清偿竞争多发生于破产清算阶段，此际各种复杂的法律关系在同一时刻爆发，法律要兼顾多项相互冲突之价值，该背景下，即便股东债权与普通债务类别并无差异，但一味强调平等清偿并不实际[53]，应有衡平理念的介入。所谓衡平，应有优先规则的适用，就个人价值方面触及更糟的主体比处境更好的主体获得优先保护[54]，公司频临破产阶段形成的股东处境，既有有限责任的托底，又有对公司经营之信息优势，优于债权人，后者应获得优先保护。为此，只要股东债权劣后于普通债权清偿，保护目的即获实现，此为合目的性救济[55]。
综上，股东债权劣后清偿规则的假设结果已被证成，就此问题之法律漏洞填补作用已告完成。
注释：
[1] 法是无漏洞的整体，惟有制定法有漏洞，但这判断引为前提的是禁止司法沉默。
[2]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第171页。
[3] 另有相类似概念为“法漏洞”，或称法秩序的漏洞，但法秩序本身应具备的开放性体系，其始终在演变之中，绝无终结之时，与确定漏洞的前提“违反计划之不圆满性”相悖，故本文采法律漏洞而非法漏洞之说。
[4] 参见［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，2003年版，第351页。
[5] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第441页。
[6] 赵廉慧著：《债法总论要义》，中国法制出版社2009年版，第26页。
[7] 法律规范缺乏行为模式要件、法律后果要件，本身的不圆满导致无法适用，详见［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，2003年版，第250页－第251页。
[8] 参见［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，2003年版，第251页。
[9] 公司处于经营危机，股东继续提供出资，若最终破产，股东无法期待盈余分配，且必须居次于债权人主张剩余财产分配请求权。
[10] 参见［德］齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第88页。
[11]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第191页。
[12]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第201页。
[13]［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第192页。
[14] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第396页。
[15] 参见王泽鉴著：《债法原理》，北京大学出版社2009年版，第8-13页。
[16] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第416页－第418页。
[17]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，2003年版，第254页。
[18] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第433页。
[19] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，490页。
[20]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，2003年版，第258页。
[21]［德］魏德士著：《法理学》，丁晓春等译，法律出版社2005年版，第371页。
[22]［德］齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第130页－第131页。
[23] 杨竹生：“贷款银行之责任风险－以美国法为论述依据”，载于《中原财经法学》，第5期，2000年7月，第210页。
[24] 参见［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第628页。
[25] 参见安康主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第43页－第45页。
[26] 安康主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第42页。
[27] 参见［德］怀克等著：《德国公司法》，殷盛译，法律出版社2010年版，第382页－第383页。
[28] 参见刘连煜：“公司法修订草案关系企业专章中深石原则相关问题研究”，载于《公司法理论与判决研究》，三民书局1995年版。
[29]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，2003年版，第290页。
[30]［德］齐佩利乌斯著：《法学方法论》，金振豹译，法律出版社2009年版，第99页。
[31] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第499页。
[32] 王利明著：《法律解释学导论》，法律出版社2009年版，第526页－第527页。
[33] 参见梁慧星著：《裁判的方法》，法律出版社2004年版，第164页。
[34] 参见［德］恩吉施著：《法律思维导论》，郑永流译，法律出版社2004年版，第185页。
[35] 参见克卢格著：《法律逻辑》，雷磊译，法律出版社2016年版，第188页。
[36] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第424。
[37] 黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第503页。
[38] 包括类推适用、目的性扩张、目的性限缩。
[39]［德］拉伦茨著：《法学方法论》，陈爱娥译，2003年版，第249页－第300页。
[40]［德］考夫曼著：《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年，第186页。
[41] 我国台湾地区民法第一条即为适例。
[42] 参见黄茂荣著：《法学方法与现代民法》，法律出版社2007年版，第472页－第473页。
[43] 这只是一种假定，它帮助找法者从方法－论证上去获得终局性的结论，学理上称之为诠释学上的先理解，
[44] 参见［德］考夫曼著：《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年，第78页-第80页。
[45]［德］考夫曼著：《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年，第112页。
[46] 参见［德］施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第77页－第78页。
[47] 先验的法感是一种把握正确前理解的技艺，理性一词很难企及，故需要在后续作业中把证成作为规范性行为指令，以添加理性因素。
[48] 参见［德］考夫曼等主编：《当代法哲学和法律理论导论》，郑永流译，法律出版社2013年版，第504页－第505页。
[49] 参见［德］阿历克西著：《法律论证理论》，舒国滢译，中国法制出版社2002年版，第274页－第285页。
[50] 肖信平：“基于德国法与美国法谈公司法中名义上的资本不足”，载于湖北经济学院学报，2014年10月。
[51] 类比的有效性从根本上十分依赖比较点的选择，但此确定又很大程度的具有不确定性，但从既有规范相似行为模式之要素出发，提炼出要素行为，可一定程度接近确定性。
[52] 参见［英］戴维斯等著：《现代公司法原理（下册）》，罗培新等译，法律出版社2016年版，第366页。
[53] 许德风著：《破产法论－解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第3页。
[54] 参见［德］考夫曼著：《法律获取的程序》，雷磊译，中国政法大学出版社2015年，第202页－第203页。
[55] 产生股东债权中也涉及法律规避，正如弗卢梅教授所言规避就是选择适用法律，由此实施的法律行为是否归于无效，取决于对该行为事实构成及规定这些事实构成的规范的解释，但在破产清偿过程中，注重的多个法律关系的平衡，而非单个规避行为的效力。
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