栏目主持人辛正郁按：狭义上，法学方法论主要是研究法官在个案裁判中适用法律的技术、方法的理论，由此，法官如何获致正当个案法律决定成为现代法学方法论的核心问题，也是私法中方法理论大树上最为璀璨的一叶。正如我们在一些疑难案件中所看到的，这基本上都是一个严谨、精致甚至艰难的法律思维过程。
法官作品产出的形式各异，尤为珍贵的无疑是闪烁方法论光辉的那一部分。研习陈克法官宏文，当能对法律本身具有的可辩驳性、可变更性是如何经由论证而展现可接受性有所感悟。本文洋洋3万余言，为便宜推送、研阅，拆分为三：1.劣后清偿规则的来源与正当性考察以及法律依据审查；2.法律漏洞的确定与填补；3.对沙港案的再度审视和劣后清偿规则的后续思考。
法官面对的疑难，终极在怎样将案件事实涵摄于法律规范之下。对两者之间的矛盾抑或非对称性能够作出足称精深之思考，是高水平法官的重要标志。职是之故，“法官说”遂为改版，愿助诸君窥斑见豹、得见洞天。
内容提要：司法判例中确认的股东债权劣后清偿规则，明确公司危机阶段形成的股东债权，于公司资不抵债情形下，清偿序位劣后于普通债权，但该规则在我国并没有制定法上的依据。本文就其法律依据，从法律续造视角，将其定性为“全部残缺型体系违反法律漏洞”，并采取“创作性的补充”方式进行填补，从规范目的、平等原则、法理念、事物之性质四方面进行证成，且特别关注了规范对象与规范手段上之合目的性。应强调的是：本文针对司法实践中法律漏洞填补缺乏规范方式的情况，尝试按照法学方法论，严格遵循“法律解释与法律续造的甄别→法律漏洞的确定→法律漏洞填补方式的选择、试错、证成”的步骤进行法律续造。以期通过这样的思想路径，让漏洞的填补在理性的论辩中进行，尽可能使得法律适用获得更多的确定性。
关键词：股东债权 劣后清偿 法学方法论 法律漏洞填补 创作性补充
文／陈克 上海市高级人民法院主审法官
注：本文简略版曾以“股东债权劣后清偿规则”为题，发表于《法律适用》2018年第5期。因篇幅原因，分三期推送，推送前，作者专为文字调整及订正。
本文共计10,741字，建议阅读时间21分钟
六、对沙港案的再度审视
上述对法律漏洞的填补确定了对此问题规范方向及方式，就此背景下产生以下认识：我国严格区分了股权资本与债权资本的融资方式，对兼具前述两种特点的融资工具[1]的“名股实债”等争议也源于此。前者作为公司原始资本，以及据此产生的经营过程中的增益资本等，发挥保障债权人利益和交易安全的功能；后者以资金注入公司，在贷款到期后返还本金并获得利息收益，其中部分是股东提供的贷款，作为一种正当的公司融资方式，法律不应加以干涉。
但特定条件下，出现资本不足状态时，即公司不能支付当时到期债务且在其后一段时期内不具备偿债能力，债权人获得偿付受到了威胁。[2]若公司不选择解散，又不增资，只可能发生两种情况：一股东放任公司处以资本不足状态，不采取提供股东贷款等任何措施，即为实质上的资本不足；二是股东以贷款方式向公司提供资金，称之为名义上资本不足。针对第二种情形采取股东债权清偿应劣后于普通债权规则，其理由在于滥用私法自治为目的的私法契约之形成应不予承认，[3]进而产生融资后果责任的理念。[4]公司危机发生时，股东虽然没有义务补足公司缺少的资本，但采取风险较小的股东借款，本身摆脱自己的责任，使得债权人处于不利处境。至少股东借款在功能上替代了公司资本，就应一定程度该项融资手段的法律后果，至少应将其视为风险资金，如果能挽救公司危机，就与普通债权平等对待，未能挽救，劣后清偿。同时，既然股东舍解散而选择注入资金，自应视为积极承担资金亏损，风险资金属性明确，不能出尔反尔[5]，除非公司克服危机，否则不能通过清偿来抽回风险资金。
在此认知背景下对沙港案的再度审视应有新的认识，特别是对股东债权、出资不实、人格否认等不同情形下不同规则的区分适用。
（一）股东补足出资责任、劣后清偿规则、人格否认制度的区分适用
沙港案中，茸城公司可用于清偿的款项为69.6万余元，其中从开天公司扣划到（出资不足部分）45万元，开天公司依据生效判决确定的，其对沙港公司的债权114万元，法院判决45万元由沙港公司优先受偿，剩余执行款扣除诉讼费用后，按沙港公司剩余债权与开天公司债权的比例进行分配。但本案到底涉及的是：与开天公司114万元债权有关的股东债权劣后清偿规则，抑或开天公司应向标的公司履行的，45万元股东出资不足的补足义务，还是开天公司将标的公司作为侵害债权人的工具加以利用[6]，产生假借公司侵害债权产生的人格否认后果。上述三类情况的连接点都是股东未履行法律、章程规定股东义务，但不同的违法形态对应不同的责任方式。然而沙港案中并未予以区分。
就此出发，再来考察沙港案。笔者关注到裁判中虽已经指出了股东出资补足责任，但从判决的理由“开天公司以其对茸城公司也享有债权要求参与其自身被扣划款项的分配，对公司外部债权人不公平，也与公司股东以其出资对公司承担责任的法律原则相悖”来看，以及判决优先清偿45万元。既与自动居次中应先清偿的“沙港公司债权数额”数额不符，也与衡平居次中应先于清偿的“沙港公司债权受损害的数额”存在差异，这里只是朴素的认为出资补足的款项应当清偿其它债权，而不是清偿该出资不足股东对公司的债权。至于之后最高法院的进行的抽象、提炼应是后话。对此更应关注的是上述三类情形，在审判实践中应如何甄别情形，区分适用。
其一、114万元若属于公司危机情形下的股东债权，依据劣后清偿原则，应在普通债权（沙港公司对茸城公司的债权）受损害的范围内居次清偿（后文详述）。其二、45万元是开天公司作为股东，依据公司法第30条应向茸城公司履行的出资不足的补足义务。其三、如果开天公司作为茸城公司控股股东，利用公司承认虚构债务，损害债权人利益，鉴于公司被作为侵害债权人的工具加以利用，依据公司法第20条第三款规定，应就其行为产生损害承担连带责任。以上三者皆为保护债权人的公司制度安排。
公司法人人格实在论视角下，会强调股东的有限责任，强调公司的债权人与股东并不存在直接关系，债权人不能向股东直接追索。[7]但股东某些特定行为，导致公司风险上升，致使风险向债权人外化。鉴于有限责任提高资产不足清偿债权的可能性，股东规避风险、获得收益，却无需承担所有成本，故应就就股东特定行为，进行突破有限责任的规制。[8]此类问题通常是在发生了股东实施欺诈、虚假陈述情形下，导致债权人不能正确评估风险，允许债权人在股东有限责任之外进行追索，有一定正当性。不过所有这些责任的扩张，使得权利行使和权利行使后果的预测的成本相当高昂，且对公司制度的冲击[9]也相当巨大。应当从手段的妥当性出发，审慎考虑扩大股东责任带来的成本。针对股东不同的具体行为，界定股东责任范围的差异。
首先，出资不足导致公司静态初始资本不足，除股东承担出资补足责任外，还产生发起股东对出资不足的担保责任，以及公司法司法解释三第13条规定的，股东在未出资本息范围内对公司不能清偿债务的补充赔偿责任。
上述责任还是源于股东最主要，也有观点认为系股东唯一义务[10]的“章程约定的股东认缴出资责任”。股东的出资产生公司静态的初始资本，由此在公司成立后通过运营再形成不断变化的公司资产。固本起见，就必须要求股东出资有效的注入公司，故法院就“出资”问题上更关注“筹资”的经济本质，[11]要保证实际收缴出资款项，以确保初始资本的筹集。要慎重对待股东用资金债权来抵销出资债务，除非股东的债权已到期的、可转让的、足值的，即在经济上抵销债权与有效的支付股金相等时，才可进行抵销。[12]需注意，公司危机阶段产生的股东债权，不能被要求进行抵销，因为该贷款的清偿次序较后，也决定了该请求权的价值并不充分。[13]
其次，公司发生财务危机情况下，股东以借款方式向公司提供资金，公司处名义上资本不足状态，为降低股东引导公司采取过渡冒险行动，创设股东债权劣后清偿规则，要求股东承担出资责任之外的损害补偿责任。
从股东行为风险承担来看，公司制度要求公司保持足以清偿外部债权的资产，此为公司风险承担内部化的方式之一。在公司资产越过此边界，势必造成公司风险向债权人转移。如果股东通过贷款既能避免完全承担投资风险，又致使普通债权无法及时获知公司实际情况，不能通过破产申请及时止损，是将部分风险成本转嫁给债权人。即便失败股东也仅承担认缴出资范围内有限责任，若公司成功就可获得更多收益，这又是以债权人非自愿参与该冒险活动为代价。法律设立股东债权劣后清偿规则，就是要让股东在有限责任的成本和收益之间取得平衡，[14]既允许股东选择高风险的经营活动，也在可能获得高收益的同时要求其承担相应的后果。
再从股东行为性质来看。股东贷款使得公司处于名义资本不足状态，系股东为规避自身风险，兼有挽救公司之目的，属于股东针对发生危机的公司所采取高风险的挽救行为，系中性行为。但应风险自担，但就此行为产生的损害就应进行补偿，但非惩罚。故法律形成股东债权劣后清偿规则，就股东与其他债权人间的利益进行调整。
最后，公司资产不足以清偿其债务情况下，股东不采取提供股东贷款等任何措施，放任公司处以实质上资本不足状态。更有甚者，股东为逃避债务而通过公司隐匿财产，抑或虚构、承认不真实债务。此系严重滥用股东权利，导致公司财产不当减少，损害债权人利益，应允许追究股东认缴出资之外的个人资产来承担公司债务。
股东若为自己利益采取了机会主义行为，[15]目的是攫取公司资产，进而损害股东利益，问题已经转为为股东对债权人的剥削。此间股东债权人代理问题已到了严重程度，在此极端情况下，法律允许法院揭开公司面纱，要求股东对公司债务承担个人责任。虽然相较于股东债权劣后清偿，人格否认显得粗糙，[16]但这是对股东表现出来的欺诈和不公行为的应有威慑。
除人格否认之外，违反公司法第21条关联交易规则条款、破产法第31条、第33条撤销权、无效行为制度，产生否定股东债权的法律后果，但与本文限定的公司资本制度的视角还有差异，故不做详细论述。
股东的出资不足补足责任与股东债权劣后清偿、人格否认之间适用范围清晰，前者源于股东认缴的出资义务，并未扩大通常意义上的股东责任。后两者同样是因有限责任发生的对债权人的外部性问题时，公司制度的策略性安排上，因名义上资本不足的外部问题并不严重，采取补偿策略就足够了；实质上资本不足的外部问题已严重到一定程度，正向收益都归股东，负向收益就属债权人，公司实际上沦为了股东工具，那再适用法人这一概念就与设立公司的制度目的相矛盾，就不应该再尊重法人这一法律实体，[17]债权清偿责任就应穿透公司外壳直抵股东。上述三种责任分别适合于不同情形，如果不严格区分适用，不仅人为导致了法律适用上的混乱，还会适得其反的使得债权人在原有公司法、破产法上获得的权利保障弱化。[18]
（二）区分适用视角下对沙港案的再分析
沙港案中，茸城公司因出资不足，就应按照公司法第30条规定承担出资补足责任。另一方面，茸城公司对开天公司享有45万元出资补足债权，若开天公司对茸城公司的114万债权真实、到期，法院直接认定茸城出资债权与开天公司对茸城公司债权进行抵销“不公平”，显属价值判断。而是要从“股东债权不足值”的角度，即公司资不抵债时，股东债权实际价值应依据可清偿比例而定，实质上已大幅低于名义债权额，如果允许股东将该债权与欠缴出资抵销，实际上是让股东已名不符实的债权来“不足额”的缴纳出资，违反了资本充实原则。[19]故应类推适用破产法司法解释二第46条，关于“债务人股东因欠缴债务人的出资对债务人所负的债务，不得与债务人股东对债务人的债权抵销”的规定，得出裁判结果。因此沙港案中的法律依据上还应补强。
再一方面，开天公司对茸城公司的两笔债权，90万元债权发生于2007年2月至2008年10月间，24万元租金债权形成于2005年至2010年，考虑到茸城公司于11年1月注销。系争股东债权是否产生于公司危机阶段，若要适用股东债权劣后清偿规则，还需进一步查实后才有余地。如果是劣后清偿，也是开天公司对茸城公司的114万债权，劣后清偿于沙港公司的90万元债权。然而沙港案判决“45万元由沙港公司优先受偿，剩余执行款扣除诉讼费用后，按沙港公司剩余债权与开天公司债权的比例进行分配”。并没有将股东出资补足责任，出资债务不得与股东债权抵销规则，以及股东债权劣后清偿规则进行严格区分，还需进行精细化思考。
还要补充的是，沙港案中系争股东债权有生效判决确认，假如是在其他债权人对公司提起诉讼之后，其他存在虚构公司债务，意图利用公司法人地位，逃避债务的就有人格否认制度适用之可能，此在相关案件审理中亦同样是需要注意审查之事项。
七、股东债权劣后清偿规则的后续思考
股东债权劣后清偿规制所涉主体、行为、时间、法律后果若干具体法律适用问题，还需进一步精细化作业，需坚持的论述背景还是我国公司法依旧奉行的法定资本制。
（一）劣后清偿的规制对象为股东债权，不应再按股东的持股比例限制适用
股东债权劣后清偿规则的法源是股东应依据公司法第20条规定依法行使股东权利，故仅有股东属本规则规制对象。股东若不正当的规避资本制度，采取转嫁风险的股东贷款行为，使得普通债权处不利地位，劣后清偿规则遂规制股东该不诚信、图利自己致损普通债权的行为。另外，德国法上将此规制适用限制在持10%投资额的股东范围内，[20]是基于小侏儒股东所享有之特权，因不参与经营，不具内部人地位。但笔者认为该规则源于股东不正当转嫁风险行为，而非内部人身份；且小股东间协调一致借款行为，单个不超过10%，捆绑计算则远超10%；由此考虑到图增的甄别成本，及可能的规避行为，还有股东与债务人间的利益平衡，应对所有股东一并适用。
另外，若是股东提供借款后退出公司，考虑到劣后清偿规则指向的是股东不正当行为产生的融资后果责任，应以行为时出借人的身份来确定，故仍应受股东债权劣后清偿规则的规制。
（二）不正当行为形成股东债权应审查阶段要素与结果要素
就形成股东债权的“不正当行为”审查来说：于公司危机阶段形成的股东借款，有风险资金属性，认定上可从公司危机与借款目的成就与否两方面达成。有观点提及公司危机的概念过于模糊，司法实践中认定困难很大。[21]而且，此阶段股东提供借款保证了公司暂时清偿能力，形成公司资信充足的假象，导致债权人不能及时申请破产。但许多情况下，股东客观上也是最有动力帮助公司度过危机的人，因此股东借款是否对公司进行了实质帮助，应为判断要素。[22]前者为阶段要素，后者为结果要素，该两要素的判断会给法官带来困难，但采取形式主义的处理方案可一定程度解决。
先明确是否系公司危机阶段的公司借款，再通过清偿时公司是否破产或隐性破产，来决定借款目的是否实现，确定股东借款作为风险资金劣后清偿的正当性。
在确定股东债权形成之时公司是否进入财务危机阶段，应解读为公司“具有不能清偿到期债务的危险”，不同于“不能清偿到期债务并且资产不足以清偿全部债务”，或“不能清偿到期债务并且明显缺乏清偿能力”的破产宣告原因[23]。从“危险”到“破产宣告”并非必然的、确定的，期间还有公司恢复正常经营的可能，故应给予股东挽救公司的机会；同时已陷入财务危机公司，更应强化债权人保护。故就此解读公司危机具有妥当性与合理性。
那什么是“具有不能清偿到期债务的危险”，考虑到实践中公司先资不抵债，后在某个具体到期债务上开始不能清偿，所谓危险应系一种“确定的状态”。该状态的认定应就公司未来某一阶段内的收入、支出等情况作出统计和预期，来确定计划期间内的现金流是否能够确保偿还预期债务，最终确定“危险”的有无。当然仅通过年资产负债表来证明是不够的，相较于反映某一特定间节点经营活动最终结果的资产负债表，[24]损益表更能提供反映企业盈利能力方面的信息，而现金流量表则反映企业现金与现金等价物的流入流出，通过三表的综合比对，就存贷款比、应收帐款及其周转周期、存货、折旧、流动资金等因素的分析，[25]可对公司未来某一阶段的偿债情况有清晰确定。区分系公司临时性的支付不能，还是“非临时性”的支付不能或资不抵债，若为后两者，应初步确定为劣后清偿规则适用之范围。
至于结果要素，就是要判断借款目的是否成就。判断基本依据是清偿时点公司是否已处于破产清算阶段或隐性破产阶段。若已进入该阶段，股东要求公司清偿，其以股东借款向普通债权人转嫁风险的意图最终得到实现，自应通过法律予以矫正，应要求股东为此不正当融资措施承担责任。[26]而实践中更多的是公司危机加剧后，股东债权私下获得偿还，此从公司最后的走向上，也可得到基本的正向判断，除非股东提出充分相反证据证明，清偿股东债权时公司经营状况良好。
（三）股东债权劣后清偿规则应扩展适用至“经济上等同行为”
为防止对该劣后清偿规则的规避，法院应就经济上等同行为作一并评判。[27]实务上股东并非以直接，而是以间接方式投入资金，实践中又可区分为第三人与股东之间具有经济上的一体归属关系，以及与股东债权具有经济上的同质性两类情形。
第一类，扩展适用至第三人提供的经济上等同于股东借款的情形。首先，隐名股东、实际控制人通过名义股东向公司提供借款，考虑到名义股东实为隐名股东等之傀儡，其背后之基于信托关系[28]之实质利益都归属于隐名股东，隐名股东的贷款行为亦应受到股东债权劣后清偿规则之约束。其次，股东借助近亲属而向公司贷款，包括通过配偶、未成年子女提供借贷的情况下，只要是从股东财产中获得借贷资金，或基于股东策划或承担经济责任而行事的，等同于股东借款。[29]最后，包括与股东在经济上有密切联系的第三者所为，向公司借款行为，尤其是与股东有公司法第216条第四项关联关系存在之第三者，仍可视为股东借款。但是在关联企业内，贷与资金现象的复杂性、隐蔽性，并非一直以明确、显性的股东贷款行为表现出来，仍应依个案情况，以“有无贷与资金之实益”状态而定。[30]
第二类，与股东债权有相同经济效果的同质行为。如果公司正常经营阶段股东提供的借款，在危机发生时，股东还是让借款留在公司，或者针对已处于危机时的不主张已成就的利润分配请求权的，亦意味着实施了变相的股东借款，但股东应当能够证明当时无法知道公司处于危机阶段的除外。[31]但依据民法总则第140条第二款亦规定沉默只有在有法律规定、当事人约定或者符合当事人之间交易习惯时，才可视为意思表示。变相股东借款认定方面的合理性，可从交易惯例上获得，以避免界定困难。
除此之外，股东与公司之间有经常性的交易往来，股东允许就已给付之货物缓期清偿，抑或股东取得第三人对于公司的债权，也应作相同认定。
较有争议的是股东基于租赁合同将土地、厂房、机器设备等固定资产交由公司使用，是否有股东债权劣后清偿规则的适用。德国通说认为股东至少是将固定资产的使用价值提供给公司支配，考虑到，上述情况等于事实上资金注入，是将该使用价值对应的款项借贷给公司使用，那租赁费用自应劣后清偿。[32]笔者赞同此观点。同时，若股东发现就固有资产租赁受劣后清偿规则约束产生不利益，主张返还的。法院原则上应依据租赁合同之约定来确定股东作为出租人的义务期间与范围，但是如果股东愿意支付使用权的实际价值，则应允许其收回租赁物。[33]
（四）应为自动居次而非衡平居次，劣后清偿范围应限于填补普通债权受损害之范围 [34]
就股东债权美国法采取衡平居次，德国法采取了自动居次。前者，股东债权劣后清偿仅为弥补债权人所受损失，系在一定范围内所为之措施；[35]后者是指股东只要提供了贷款，自应将该债权置于债权清偿顺序的最后；相较而言美国法院的判决更能体现股东债权劣后清偿规则补偿性特质。沙港案的判决就股东出资未足部分所对应的借款数额采取劣后清偿的处理，其实际是源于资本充实原则，对破产法司法解释二第46条的类推适用处理，到底是衡平居次还是自动劣后不明。
虽然自动居次刚性适用更简单实用，是对股东不正当行为的强势回应。股东意图风险外化，希望自己一方面在出资认缴限定的有限责任羽翼保护之下，另一方面公司经营负面结果可部分转嫁外部债权人，对此规避公司资本制度之不正当行为，自应在强制性资本制度予以规制。[36]但从股东债权劣后清偿规则的补偿性非惩罚性本质出发，应以抽象的公平、正义对各种利益加以平衡后，有选择的适用法律调整社会冲突。[37]由此笔者更倾向于“衡平居次”，更直接的理由正如RobertClark教授提出的，自动居次会导致大于其所获得不正当利益的惩罚，[38]故超出普通债权人损失之外的股东债权亦应平等受偿。
举例如下，甲为乙股东，乙拥有150万资产，乙公司发生危机后，甲提供了50万借款，此外，乙还欠丙货款150万元。若没有其他债权情况下，假设甲与丙都是普通债权人，此情况下若乙破产甲、丙各按债权数额比例进行清偿，80万×0.25:80万×0.75。
附下表分析。
若是自动居次，公司80万元剩余资产应优先清偿普通债权150万，尚欠70万未予清偿，股东债权50万元清偿根本无从谈起。
衡平居次原则下，经营风险本是股东应承担的风险，其通过股东借款分配给不能归还的债权（50万＋150万）－80万＝120万，甲与丙应承担风险比例为50:150，那么普通债权被转嫁的风险为：120万×（150/200），90万即为损失。在此情况下，先位归还的80万没有超出普通债权人的损失，自动居次与衡平居次没有差别。
若假设情况有变，丙普通债权为100万，其通过股东借款分配给不能归还的债权（50万＋100万）－80万＝70万，甲与丙应承担风险比例为50:100，那么普通债权被转嫁的风险为：70万×（100/150），约47万损失。在此情况下，先序位归还应是普通债权47万，80万－47万后剩余金额，应按照股东债权与普通债权比例分别偿还，此情况下自动居次与衡平居次就有了差别。
综上，原则上股东债权劣后清偿规则并非要求有不正当行为的所有债权都劣后清偿，仅应在普通债权受到损害范围内劣后；但不正当行为极为复杂，以致于普通债权所受损害难以区隔时，则将股东债权要全部劣后清偿。
（五）股东债权劣后清偿规则的举证责任问题
因股东存在不正当行为，换言之股东在公司危机阶段，以直接或间接债权替代股权增资，意图向普通债权人转嫁部分经营风险，此不当行为要件依据举证责任分配常理，应有主张股东债权劣后清偿的普通债权人承担。[39]但此常规举证责任分配，因形成股东债权之股东直接控制公司财务，较之普通债权人，双方信息资源呈不对称状态，不利于劣后清偿规则制约股东行为之效果形成。
笔者认为，就股东不正当产生股东债权之行为，亦采取美国法院降低证明标准值之两阶段举证责任模式。第一阶段，先由普通债权人承担初步举证责任，只要提供某些实质性的事实基础，如资产负债表、损益表、现金流量表已经表明公司处于危机阶段，在此阶段形成了股东债权，以及公司现在清偿不能情况。第二阶段，债权人一旦完成初步举证后，股东有证据证明股东债权系公平、善意，非恶意的资金提供，才能排除股东债权劣后规制，且通常应证明至其非明知或非因重大过失而不知公司财务状况。我国公司法公司法司法解释三第21条关于“当事人之间对是否已履行出资义务发生争议，原告提供对股东履行出资义务产生合力怀疑证据的，被告股东应当就其已履行出资义务承担举证责任。”的规定，也为此适例。通常涉公司纠纷中，公司举证能力最强，股东次之，债权人最弱，法院在认定不同主体举证的证明效果时应有所区别。[40]上述两阶段举证模式，一方面没有简单采取举证责任倒置，直接由股东对其债权产生的正当性承担举证责任，能够防止普通债权人滥诉。另一方面，考虑到了债权人举证上的现实困难，通过降低证明标准，在债权人已初步证明股东债权的不正当性情况下，要求股东提供相反证据。此安排更具妥当性。
八、结语
司法实践中对法学方法论缺乏重视，此在上述具体案件和具体问题的分析可见端倪。许多案件的法律适用上，一方面法官的主观认识、价值判断仍处于主导地位，导致在一个不稳固的基础上进行论证[41]；另一方面由于不了解法学方法论的基本原则，对法律解释与法律漏洞缺乏区分，任意解释法律，恣意确定法律漏洞；都大大提高了裁判错误的几率。本文从该问题切入，希望是通过对“股东债权劣后清偿规则”较深入的思考，探索理性的、可控制的法律解释、漏洞填补的思考路径，为今后审判工作在具体问题的法律适用方面，提供法学方法论上的借鉴。
注释：
[1]［英］费伦著：《公司金融法律原理》，罗培新译，北京大学出版社2012年版，第48页。
[2]参见［英］费伦著：《公司金融法律原理》，罗培新译，北京大学出版社2012年版，第182页－等183页。
[3]参见［日］大村敦志著：《民法总论》，江溯等译，北京大学出版社2000年版，第58页－第60页。
[4]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第632页。
[5]施建州：“论公司法中名义上之资本不足”，载于《玄奘法律学报》第三期。
[6]安康主编：《中华人民共和国公司法释义》，法律出版社2005年版，第43页－第44页。
[7]邓峰著：《普通公司法》，中国人民大学出版社2009年版，第323页。
[8]参见［美］罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年版，第92页－第94页。
[9]对有限责任的突破，会给股份自由转让带来障碍，必然增加融资成本、股权交易成本等。
[10]王文宇著：《公司法论》，元照出版公司2016年版，第251页。
[11]参见［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第461页。
[12]德国《有限责任公司法》第19条第二款第二项，考虑到股东利用实物、薪金数额操作余地较大，故否定提供货物而产生的债权或对公司的薪水债权的抵销。
[13]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第463页。
[14]［美］罗曼诺编著：《公司法基础》，罗培新译，北京大学出版社2013年版，第97页。
[15]［美］克拉克曼等著：《公司法的剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第119页。
[16]参见［美］克拉克曼等著：《公司法的剖析：比较与功能的视角》，罗培新译，法律出版社2012年版，第146页。
[17]参见［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第481页。
[18]党海娟：“我国破产法引入衡平居次规则的必要性欲可行性的反思”，载于《河北法学》，2016年第3期。
[19]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第487页。
[20]德国有限公司法第32a条第三项第二句，但对股份有限公司法部分，德国通说采股份法上锁定股东会特别决议之决议成数之相对比例。
[21]许德风著：《破产法论－解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第187页。
[22]许德风著：《破产法论－解释与功能比较的视角》，北京大学出版社2015年版，第189页。
[23]破产法第2条第一款仅规定了破产开始原因，应与破产宣告原因有区别，前者是破产申请事由而存在，后者才是真正开始破产清算程序中财产变现的开始。
[24]刘燕著：《会计法》，北京大学出版社，第392页。
[25]参见付翠英著：《破解企业破产的十大法律难题》，中国法制出版社2008年版，第61页－第63页。
[26]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第632页。
[27]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第642页。
[28]公司法司法解释三第24条规定了内部按实际出资人与名义出资人间的合同处理双方权利义务，对外案按股东名册登记内容确定权属。背后的逻辑是实际出资人是真正意义上的财产权益的归属人，相当于自益信托的委托人、受益人，名义出资人系名义上所有权人、法定所有权，更精确的认定是财产权碎片化角度下的信托关系。
[29]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第637页。
[30]施建州：“论公司法中名义上之资本不足”，载于《玄奘法律学报》第三期。
[31]BGHZ127,336,347.
[32]［德］莱塞尔等著：《德国资合公司法》，高旭军等译，法律出版社2005年版，第643页。
[33]BGHZ127,1,17，德国第三次仓储用地案判决，转引自施建州：“论公司法中名义上之资本不足”，载于《玄奘法律学报》第三期。
[34]参见刘连煜：“公司法修订草案关系企业专章中深石原则相关问题研究”，载于《公司法理论与判决研究》，三民书局1995年版。
[35]See In re Westgate-California Corp,642 F.2d 1178-79(9th Cir.1982).
[36]股东债权居后受偿问题比较研究，中国政法大学硕士学位论文。
[37]王泽鉴主编：《英美法导论》，北京大学出版社2012年，第37页。
[38]参见刘连煜：“公司法修订草案关系企业专章中深石原则相关问题研究”，载于《公司法理论与判决研究》，三民书局1995年版。
[39]参见刘连煜：“公司法修订草案关系企业专章中深石原则相关问题研究”，载于《公司法理论与判决研究》，三民书局1995年版。
[40]参见最高人民法院民事审判第二庭编著：《最高人民法院关于公司法司法解释（三）、清算纪要理解与适用》，人民法院出版社2013年版，第318页。
[41]［德］施瓦布著：《民法导论》，郑冲译，法律出版社2006年版，第82页。
閱讀更多 天同訴訟圈 的文章
