當事人信息
原公訴機關廣東省韶關市湞江區人民檢察院。
原審被告人黃贛果，男，1979年8月9日出生，漢族，初中文化，果源商店經營人，戶籍所在地：韶關市湞江區，原住韶關市湞江區。2013年9月7日因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。原審判決生效後在廣東省清遠監獄服刑。
辯護人謝斌，廣東金韶律師事務所律師。
原審被告人許水珍，女，1988年8月22日出生，漢族，初中文化，果源商店經營人，戶籍所在地：韶關市湞江區，住韶關市湞江區。2013年9月27日因涉嫌犯非法經營罪被取保候審，2014年5月16日被廣東省韶關市湞江區人民法院依法逮捕，同年7月14日廣東省韶關市湞江區人民法院決定對其取保候審，並於同年7月15日向其宣佈。
原審被告人黃曉明，男，1949年9月11日出生，漢族，高中文化，果源商店個體工商戶登記經營者，戶籍所在地：韶關市湞江區，住韶關市湞江區。2013年9月7日因涉嫌犯非法經營罪被刑事拘留，同年9月26日被依法逮捕。
審理經過
廣東省韶關市湞江區人民檢察院指控原審被告人黃贛果、許水珍、黃曉明犯非法經營罪一案，廣東省韶關市湞江區人民法院於2014年8月26日作出（2014）韶湞法刑初字第72號刑事判決，已經發生法律效力。原審被告人黃曉明不服，向本院提出申訴。本院於2015年5月6日作出（2015）韶中法立刑申字第4號再審決定，提審本案。本院依法組成合議庭，公開開庭審理了本案。韶關市人民檢察院檢察員曾敬東出庭履行職務。原審被告人黃贛果及其辯護人謝斌、原審被告人許水珍、黃曉明到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院查明
廣東省韶關市湞江區人民法院一審認定，被告人黃贛果與被告人黃曉明系父子關係，被告人黃贛果與被告人許水珍系夫妻關係。被告人黃贛果、許水珍、黃曉明共同經營果源商店（位於韶關市湞江區×××鋪面）。該店由被告人黃曉明註冊登記，並於2011年12月8日取得《菸草專賣零售許可證》，許可範圍為捲菸、雪茄煙、罰沒國外菸草製品。但該店實際經營人為其兒子黃贛果，被告人許水珍、黃曉明協助黃贛果管理和銷售。果源商店自2011年至2013年間先後九次因為未在當地菸草專賣批發企業進貨、無煙草專賣品準運證運輸捲菸的行為受到韶關市菸草專賣局給予的行政處罰。
被告人黃贛果、許水珍、黃曉明通過互聯網非法從事捲菸銷售業務和批發業務，銷售金額共計人民幣735590元，其中批發業務金額為487601元。
2012年11月至2013年5月，由被告人黃贛果指使、被告人許水珍、黃曉明協助，在淘寶網上開設網店非法銷售捲菸，通過“火山下雪××”和“司雨紛××”兩個旺旺號和QQ聊天軟件尋找和聯繫買家，並通過173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”兩個支付寶賬戶與買家進行貨款結算，爾後通過德邦物流等物流公司先後多次將多種捲菸銷售給河北省邯鄲市的蘇某1、江蘇省南通市的邱某以及浙江省嘉善縣的何某。其中向蘇某1銷售捲菸的數額累計人民幣188267元，其中一次性銷售捲菸超過50條的銷售額累計為人民幣153639元；向邱某銷售捲菸的數額累計人民幣308670元，其中一次性銷售捲菸超過50條的銷售額累計為人民幣191280元；向何某銷售捲菸的數額累計人民幣238653元，其中一次性銷售捲菸超過50條的銷售額累計為人民幣142682元。
一審認定上述事實所依據的證據有：
1.書證
（1）戶籍材料，證實三名被告人的出生年月、家庭住址等情況，他們均為已滿十八週歲的成年人，具備刑事責任能力。
（2）到案經過材料，證實三名被告人的歸案經過，其均為被動歸案。
（3）韶關市公安局湞江分局（以下簡稱湞江分局）經偵大隊《受理案件登記表》、《立案決定書》，證實偵查機關於2013年9月6日對本案立案偵查。
（4）菸草專賣零售許可證，證實果源商店經許可從事菸草零售業務，該證持有人為被告人黃曉明。
（5）工商檔案資料，證實果源商店註冊登記的經營人為被告人黃曉明。
（6）《關於對菸草專賣零售許可證相關規定的覆函》，由韶關市菸草專賣局出具，證實果源商店取得的菸草專賣零售許可證的許可範圍包括捲菸、雪茄煙及罰沒的國外菸草製品。
（7）韶關市菸草專賣局《行政處罰決定書》，證實果源商店因違規經營行為多次受到行政處罰。
（8）工商銀行電子銀行個人客戶註冊申請書兩份，證實被告人黃贛果辦理了尾號為2042和5456的兩張工行卡，並開通了網上銀行業務。
（9）許水珍持有的尾號為6617的銀行卡的複印件，證實被告人許水珍確認將該銀行卡交由被告人黃贛果使用。
（10）許水珍尾號為6617的農行卡賬戶資金流水明細表，證實許水珍確認該卡交由黃贛果使用，黃贛果將卡關聯到其淘寶支付寶賬號。
（11）從黃贛果支付寶賬戶173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ導出的司雨紛××旺旺號與蘇某2、蘇某1、邱某、路某、何某的交易記錄明細及截圖，證實被告人黃贛果、許水珍通過淘寶網銷售捲菸的相關情況，其中備註信息證實被告人存在批發捲菸的行為。
（12）從許水珍支付寶賬戶18×××10導出的火山下雪××旺旺號與蘇某2、蘇某1、邱某、何某的交易記錄明細及截圖，證實被告人黃贛果、許水珍通過淘寶網銷售捲菸的相關情況。
我在淘寶網上曾經與“司雨紛××”和“火山下雪××”這兩個淘寶賬號的賣家交易過香菸，因為我從這兩個賬號的賣家處購買的捲菸數量比較大，所以記得。但是我們沒有電話聯繫過，都是在阿里旺旺互加好友後再使用QQ交談，在QQ裡交談的是確認雙方要交易的捲菸品種、規格、數量和價格等相關情況。
上述公安機關調取的“火山下雪××”（許水珍）用戶與我的交易記錄明細單據都是我本人在淘寶網上和賬號“司雨紛××”、“火山下雪××”購買捲菸時所形成的。“司雨紛××”和“火山下雪××”這兩個賬號是同一家淘寶店鋪的人，店鋪名字我現在忘記了。交易明細單據截圖裡的備忘信息顯示的是捲菸的種類、數量和單價。
我向“司雨紛××”和“火山下雪××”購買捲菸，是通過電話聯繫的，但是我不記得對方電話號碼，要查看我的手機中的聯繫人名單才知道。
在淘寶網店向“司雨紛××”和“火山下雪××”購買捲菸，但是交易訂單信息顯示的是其他貨物，這是因為對方說淘寶網上不給銷售捲菸，對方和我在QQ上確認我所購買捲菸的總價值之後，對方就會發一同等價格的貨物的網絡鏈接給我，我登陸該鏈接之後拍下同等價格的貨物，對方就會將同等價格的捲菸通過物流公司發貨到我所提供的地址上。
我提供過四個地址給司雨紛××和火山下雪××，分別是：邯鄲市復興區××；邯鄲市復興區××小區；邯鄲市復興區××廣場；邯鄲市叢臺區××號(是我姐姐的住址)。收貨人名稱先後有：蘇某1，郭某，周某。其中郭某和周某是我虛構的收貨人名字。因為我知道我在淘寶網店購買捲菸並對外銷售是違法犯罪的，害怕被查處，所以虛構了收貨人名字。
“司雨紛××”和“火山下雪××”跟我交易後通過“德邦物流”發送捲菸，除我本人的簽名外還有在運單上簽收的人簽名為“蘇某3”、“王某”，蘇某3是我的哥哥，王某是我的鄰居，上述二人是我在沒空時要求他們幫忙簽名簽收貨物的，他們均不知道我所收到的貨物是什麼。
我還用我姐姐蘇某2的淘寶賬號登陸過淘寶網站併購買捲菸。蘇某2的淘寶賬號名稱是：吾有001，密碼我不記得，因為我姐蘇某2的賬號是在家裡的電腦中設置了自動登陸的，我並不記得密碼。我使用蘇某2的淘寶賬號在淘寶網填寫的聯繫地址先後有：河北省邯鄲市叢臺區××，邯鄲市叢臺區××號；留下的聯繫號碼都是我姐姐電話號碼，號碼是139××××6072；在淘寶網購買捲菸時留下的收貨人名稱先後有：蘇某2，李紅，其中李紅是虛構的一名字，實際上沒有這個人。
（2）蘇某2證言
大概在2012年10月份的時候，我弟弟蘇某1通過他自己及我的淘寶賬號（不記得淘寶賬號及密碼了）一起在淘寶網上購買捲菸，然後將網上所購捲菸在邯鄲對外銷售以牟取利益。一直到被公安機關抓獲，購買的捲菸數量及數額我也記不清楚了，具體要看過我所用的淘寶賬號上的購買記錄才能講清楚。支付購煙款，有時候是用蘇某1的銀行卡支付的貨款，有時候是用我自己的銀行卡（工商銀行卡，不記得銀行卡號碼）支付的貨款。
（3）邱某證言
我是從2012年11月份開始在互聯網通過淘寶網店向“司雨紛××”、“火山下雪××”購買捲菸的。我在淘寶網上向“司雨紛××”、“火山下雪××”購進的香菸的品種分兩類，一種是國產捲菸，一種是進口捲菸。我和“司雨紛××”和“火山下雪××”這兩個賬號的賣家電話聯繫過，而且我知道“司雨紛××”和“火山下雪××”是同一個賣家，在2013年9月份的時候對方在QQ上和我說她老公被抓了，於是我就把對方的QQ和電話號碼刪除了，我已經不記得對方的QQ號碼及手機號碼了。
公安機關調取的“火山下雪××”（許水珍）用戶與我的交易記錄明細都是我本人在淘寶網上和賬號“司雨紛××”、“火山下雪××”購買捲菸時所形成的。我的淘寶賬號顯示的真實名字是王寶強，是後來修改的，以前真實姓名就是邱某，後來因為在網上購買捲菸怕被查處，所以我就自己虛構了王寶強的名字。
我在淘寶網店向司雨紛××和火山下雪××購買捲菸，但是交易訂單信息顯示的是其他貨物，是因為對方和我解釋說淘寶上是禁止銷售捲菸的，對方和我在QQ上確認我所購買捲菸的總價值之後，對方就會發一同等價格的貨物的網絡鏈接給我，我登陸該鏈接之後拍下同等價格的貨物，對方就會將同等價格的捲菸通過物流公司發貨到我所提供的地址上。
2013年9月初，我發現對方的QQ簽名顯示“我已出事”所以我就知道對方出事了，而且在2013年9月中下旬對方主動打過一次電話給我，對方是一女的，其告訴我說她老公被抓了，公安機關肯定會過來找我，她叫我自己注意點，能躲起來就趕緊找地方躲起來。在她打電話的一個星期之後我主動打過一次電話給對方，我問對方案件進展情況如何了，她告訴說她老公被拘留出不來了，還和我說她家裡還有一部分捲菸想賣給我，但我也害怕，所以沒向對方購買了。
我不記得對方的聯繫電話號碼了，她打到我的手機號碼138××××6121上和我聯繫的，我也是使用手機號碼138××××6121和對方聯繫的。
我在淘寶網上向“火山下雪××”、“司雨紛××”購買捲菸後，對方通過德邦物流公司將捲菸託運到我提供的收貨地址處，我在收到捲菸後在物流公司的貨運單上簽名確認收到了對方託運的貨物即所購捲菸。
（4）何某證言
我是從2012年11月份開始在互聯網通過淘寶網店向“火山下雪××”、“司雨紛××”購買捲菸的。我老婆路某沒有操作過網上購買捲菸，她不會操作電腦，都是我使用自己的身份或者她的身份註冊登記淘寶賬號並操作的。
我聽說在淘寶網店上可以買到捲菸，於是我就在淘寶網上搜索捲菸，然後找到了一個叫“司雨紛××”的網上賣家，當時他的網店顯示是有銷售煙標，我就通過阿里旺旺直接和其聯繫，他就叫我加他QQ號碼，他說通過QQ細說，加上他給我的QQ號之後，那個網店的店主跟我說，他這個網店其實是賣香菸的，各種種類的香菸都有，問我是否有需要，聽了之後我又詳細的詢問了一下香菸的品種及價錢，覺得挺合適，於是我就嘗試向對方購買了捲菸，第一次購買之後因為捲菸品質較好而且對外銷售的銷量還可以，所以從那之後我需要什麼香菸了我就從淘寶網上找我所需品種的向對方購買，在我們交易的過程中對方還使用了一叫“火山下雪××”的身份在淘寶網上向我銷售捲菸。
從2012年11月份開始，我從淘寶網上向“火山下雪××”、“司雨紛××”進購香菸一直至2013年5月，購買的捲菸的金額大概24萬元人民幣左右，具體數目我也記不清楚了，具體要看過我所用的淘寶賬號上的購買記錄才能講清楚。
在網上每次購買捲菸的時候我都會打電話到給對方賣家，先和對方賣家協商好所購買捲菸的種類、數量及價格，然後對方在網上通過QQ發一淘寶網店的鏈接給我，我登陸對方發給我的鏈接，並拍下購買鏈接上的商品，但實際沒有鏈接上顯示的商品的交易，實際交易是在電話中協商好的捲菸，然後對方再通過物流將捲菸郵寄到我所提供的收貨地址上。對方的電話號碼是137××××0588（黃贛果）、158××××7727（許水珍），我打給對方的具體通話時間及次數已經忘記了。
“司雨紛××”和“火山下雪××”是同一個賣家，對方是夫妻兩個人，有時候是男的接電話，有時候是女的接電話，男的自稱姓黃，女的自稱叫“婷婷”，他們夫妻兩人都說是廣東韶關人，我在淘寶網上向其購買的捲菸也是通過物流從廣東韶關發過來的。
司雨紛××”購買捲菸8次，合計人民幣93271元；我用本人賬號向“火山下雪××”購買捲菸1次，合計人民幣13950元；我用“我愛路某”的賬號向“司雨紛××”購買捲菸18次，合計人民幣141061.5元；全部累計是向向“司雨紛××”和“火山下雪××”購買捲菸的數額是人民幣248282.5元。
我在淘寶網店向“司雨紛××”和“火山下雪××”購買捲菸，但是交易訂單信息顯示的是其他貨物，這是因為對方和我解釋說為了安全起見防止被查處，他就掛了其他貨物的名義來銷售，但是我們的交易有支付寶賠付擔保，我們電話協商好交易貨物及金額，對方就會發一同等價格的貨物的網絡鏈接給我，我登陸該鏈接之後拍下同等價格的貨物，對方就會將同等價格的捲菸通過物流公司發貨到我所提供的地址上。
我每次簽收的時候，送貨單上顯示的發貨人都是孟某，發貨地址是廣東韶關，也有留髮貨人聯繫電話，但是我不記得對方所留的聯繫電話號碼是哪個了，我已經將所有的貨運單扔掉了。
（5）路某證言
我老公何某使用我的身份註冊過淘寶賬號“我愛路某”。但是我沒有使用過該淘寶賬號，我不會電腦，至於我老公何某有沒有使用該賬號在淘寶網上購物我就不清楚了。我從來沒有寄存走私捲菸給黃贛果及果源商店。
（6）劉某證言
我是韶關德邦某部經理，負責全面工作。2013年3月至8月間，我接觸過一個叫“孟某”的客戶，他是一名固定客戶，經常在德邦發貨，每2、3天就會發一次貨。但是我沒有見過孟某本人，以孟某名義發貨的都是一名35歲左右的男子，該男子留著長髮，體型微胖，身高173釐米左右。由於這名男子經常來發貨，我可以認出來。
該名男子都是通過德邦物流官網在網上下發貨單，到了營業部之後都是直接報網單的名字“孟某”或者是“婷婷”。
該名男子所發的貨全國各地都有，每次發貨的情況可以通過物流單或者是德邦物流公司內部系統查看。
（7）李某證言
李某，在韶關市×××物業公司工作，我認識一個叫黃曉明的男子，他經營了一間果源商店。在2012年初，他開始承租了韶關火車站宿舍××座樓下的一間房子作為倉庫使用，該房子是火車站宿舍物業公司的，沒有簽訂租賃協議。平時我經常看見黃曉明搬捲菸進出。
果源商店主要是黃曉明的兒子、兒媳在管理，黃曉明只是看看店鋪，有時候幫手搬運捲菸等貨物。
3.被告人供述
（1）被告人黃贛果的供述
果源商店是2007年2月份開始經營的，該商店的營業執照和捲菸零售證都是用我父親黃曉明的名字辦理的，平時是由我在商店經營，我父親黃曉明偶爾會到商店幫忙經營，商店的經營範圍主要是銷售捲菸。果源商店辦理的菸草專賣製品的銷售許可證的許可人是黃曉明，銷售範圍是菸草公司配送的捲菸製品，許可證的有效期是至2014年（具體時間不記得，要看許可證），該許可證只准予商店零售捲菸不得從事批發業務。
我在淘寶網上沒有開設網店，也沒有跟朋友一起在淘寶網上經營網店或者天貓商城。也沒有使用騰訊QQ。
2008年至2013年期間因違規銷售經營返銷捲菸製品被韶關市菸草稽查專賣局多次處理，累計次數大約有十多次，基本上都是以行政處罰為主，最少的罰款是人民幣200元，最多的罰款為人民幣1700多元，具體處罰的次數與金額和情節等記不清了。
商店的經營以及款項支出收入均是由我負責，我父親黃曉明偶爾會到商店幫忙經營，我父親還在商店旁邊租用了羊城鐵路公司的一間小平房用來堆放商店的庫存香菸。
電信公司調取的業務登記單顯示客戶名是黃贛果，客戶聯繫電話是137××××0588，經我確認，上述單據的客戶是我本人，客戶聯繫電話137××××0588是我本人使用的電話號碼。這是我到電信公司申辦電信寬帶及捆綁電信移動號碼的時候所簽訂的業務單，業務單上是我的簽名。
業務單中電話號碼為822×××0是果源商店使用的固定電話，我使用該號碼開通的寬帶業務裝機地址（上網賬號：sgsg822×××[email protected]）就位於韶關湞江區××棟，即果源商店所處位置。上述業務單據中新裝號碼18×××10是我開通寬帶的時候捆綁消費的，該號碼自開通起也是我本人使用，但是該號碼卡被我弄丟了，何時弄丟的我也不記得了。
sgsg822×××[email protected]寬帶連接果源商店電腦，用於果源商店工作人員上網娛樂及果源商店客戶的網上銀行轉賬。
公安機關在我家中——韶關市湞江區××房扣押的名片一張（果源商店黃檳名片一張），名片中所留電話為0751-822×××0、838×××0、833×××4，手機為137××××0588、138××××8562，工行賬號為20×××45，工行戶名是黃贛果。
前述名片中，0751-822×××0是果源商店所用固定電話，838×××0是我韶關市湞江區××房家中所用固定電話，137××××0588是我本人使用的手機號碼，其他情況我不知道。
我的旺旺號是火山下雪××，黃贛果的旺旺號是司雨紛××，另外一個的旺旺號是叫煙標找司雨紛××。我的旺旺號密碼是hg12××gg，其他另外兩個旺旺號的密碼只要黃贛果才知道。火山下雪旺旺號主要是黃贛果管理操作，我只是在白天看店空閒期間登錄該賬號，接受網絡買家的諮詢，幫手核對網絡買家購買捲菸的品種數量等。我註冊的QQ號碼是51×××85，QQ名是“火山下雪”，該QQ號碼我記得是在2005年開始註冊使用的。
我使用上述QQ號碼在互聯網上接受淘寶網店客戶的諮詢，淘寶網店客戶諮詢的內容是購買的捲菸的品種及價格。
我會先到果源商店看看商店及倉庫裡面是否有客戶諮詢想要購買的捲菸品種，如果有客戶要買的捲菸品種，我就會向我老公確認價錢，然後回覆客戶，然後客戶確認要購買的數量及價格之後，由我發一同等價格的淘寶網店鏈接網頁給客戶，然後由客戶拍下淘寶網店鏈接網上的貨物（實際是捲菸）並通過支付寶將貨款支付給我們，最後由我老公黃贛果將客戶購買的捲菸送到物流公司，通過物流公司將捲菸託運到客戶指定的地點上。
我發給客戶的淘寶網店的網絡鏈接上顯示的有不同價格的首飾、寵物用品等，但實際交易的是捲菸，鏈接上顯示的首飾、寵物的價格都是和客戶實際購買的捲菸的價格對等的，及淘寶網上顯示交易是首飾或者寵物用品，但實際交易的是捲菸。
我記得有浙江嘉興市及江蘇南通市的客戶向我諮詢過購買捲菸的事情。我在取保候審期間——2013年9月中旬向江蘇南通市一姓邱的客戶聯繫過。我是在家裡的一電話本上找到對方的電話號碼的，我們通過電話號碼聯繫，我開始是使用號碼為158××××7727的電話和對方聯繫，後來改用號碼為136××××1843的電話和對方聯繫，對方的電話號碼現在我不記得是多少了。我打電話給姓邱的客戶，就是為了告訴對方我老公因為非法經營捲菸被公安機關抓起來了，公安機關可能會過去找他，姓邱的客戶就問我他要不要找地方躲一段時間，我就告訴他讓他自己看著辦，後來我換其他號碼打給他是因為我商店還有國產捲菸，我問他要不要，但是因為其他原因，我們沒有交易成功。我換用號碼為136××××1843的電話和對方聯繫，是因為我認為我號碼為158××××7727的電話已經被公安機關監控掌握，為逃避被公安機關監控掌握所以我換用了新號碼和對方聯繫。
我知道黃贛果在德邦物流公司官方網站有註冊一賬號密碼，其通過該賬號在德邦物流公司官網下單託運，然後自己開車將捲菸送到韶關南郊七公里德邦物流公司韶關營業點完成託運過程。
18×××10的電話是黃贛果使用的，該號碼是和黃贛果申辦的淘寶網店綁定使用的，在我取保候審期間，即2013年11月30日我拿黃贛果的身份證到韶關湞江區火車站旁邊的電信營業廳申辦了該號碼的註銷業務，現在該號碼已經被我註銷。
3.被告人黃曉明的供述
果源商店的工商執照經營者是我的名字，是我在2007年12月份開始經營的，但實際經營和操作者是我的兒子黃贛果，我和許水珍有空就來幫忙。
我有辦理菸草專賣製品的零售許可證，是韶關市菸草專買局發放的，許可證的名字是我的。銷售範圍只是韶關市菸草專賣局供應的香菸，許可證的有效期是至2014年12月份。
自2007年開店至今，果源商店因銷售返銷煙曾被韶關市菸草專賣局處理過七、八次，在今年就處理過二次，最近一次是八月份。
我沒開設網店，但我兒子黃贛果和媳婦許水珍有無開設網店，我就不清楚了。
在果源商店的經營過程中，我兒子黃贛果主要負責返銷煙、走私煙的購入及轉銷。我只是下班及其他休息時間到店鋪裡面幫忙看店，及定期核對進出貨單據，偶爾會送貨至貨運公司託運到買家指定地點。在2011年國慶之後許水珍嫁給我兒子黃贛果，並於當年開始到果源商店幫忙看店、核對出入單據及收支貨款至今。
4.鑑定意見
韶關中一會計事務所《專項審計報告》，證實“火山下雪××”、“司雨紛××”與邱某、何某、蘇某1、蘇某2、路某等人在淘寶網上買賣捲菸的交易額。
5.勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄
（1）沈某辨認黃曉明、黃贛果筆錄，證實沈某認出黃曉明與黃贛果，彼此之間有業務往來。
（2）朱某辨認黃贛果筆錄，證實朱某認出黃贛果，兩人有業務往來。
（3）劉某辨認黃贛果筆錄，證實劉某認出黃贛果就是以孟某名義發貨的男子。
（4）李某辨認黃曉明筆錄，證實李某認出黃曉明，黃曉明經查從其承租的倉庫搬捲菸進出。
（5）韶公（網監）勘【2013】023號電子證物檢查筆錄，證實對扣押黃贛果的筆記本電腦進行檢查，發現電腦內安裝有淘寶網交易即時聊天軟件“阿里旺旺”，聊天內容已經解密導出，刻製成光盤。主要內容為許水珍、黃贛果通過火山下雪××和司雨紛××兩個QQ號在互聯網上與他人商談銷售捲菸的聊天記錄。
（6）韶公（網監）勘【2013】024號電子證物檢查筆錄，證實對在果源商店內扣押的組裝電腦進行電子數據檢查，發現電腦內安裝有淘寶網交易即時聊天軟件“阿里旺旺”，聊天的內容已經解密導出，刻製成光盤。主要內容為許水珍、黃贛果通過火山下雪××和司雨紛××兩個QQ號在互聯網上與他人商談銷售捲菸的聊天記錄。
6.視聽資料、電子數據。
（1）支付寶（中國）網絡技術有限公司提供的關於“司雨紛××”、“火山下雪××”等賬號的註冊資料、登錄情況以及交易情況的資料光盤。
×××@21支付寶賬戶（何某）”三個支付寶賬戶的開戶資料以及交易情況光盤。
一審法院認為
廣東省韶關市湞江區人民法院一審認為，被告人黃贛果、許水珍、黃曉明違反國家規定，無煙草專賣批發企業許可證在網上從事菸草製品批發業務，經營額為487601元，其行為已構成非法經營罪，屬情節特別嚴重，依法應追究其刑事責任。公訴機關對被告人黃贛果、許水珍、黃曉明在網絡上從事批發行為構成非法經營罪的指控，事實清楚,證據確實、充分，罪名成立，該院予以認定。在共同犯罪中，被告人黃贛果起積極主要的作用，是主犯，應當按照其參與的全部犯罪處罰。被告人許水珍和黃曉明起次要或者輔助作用，是從犯，該院決定對其減輕處罰。被告人許水珍、黃曉明歸案後如實供述犯罪事實，具有悔罪表現，依法可以從輕處罰。考慮對被告人許水珍、黃曉明適用緩刑不致再危害社會及對所居住社區造成重大不良影響，該院決定對其適用緩刑。對被告人黃贛果依照《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十六條第一、四款、第五十二條、第五十三條、第六十四條；對被告人許水珍依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款；對被告人黃曉明依據《中華人民共和國刑法》第二百二十五條第（一）項、第二十五條第一款、第二十七條、第五十二條、第五十三條、第六十四條、第六十七條第三款、第七十二條第一、三款、第七十三條第二、三款及最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第三條第二款之規定，並經該院審判委員會討論決定，廣東省韶關市湞江區人民法院於2014年8月26日作出（2014）韶湞江刑初字第72號刑事判決：一、被告人黃贛果犯非法經營罪，判處有期徒刑五年，並處罰金人民幣五萬元。（刑期從判決執行之日起計算，判決執行以前先行羈押的，羈押一日折抵刑期一日，即從二Ｏ一三年九月七日起至二Ｏ一八年九月六日止。罰金限於該判決發生法律效力之日起十日內向該院繳交，上繳國庫。）二、被告人許水珍犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，並處罰金人民幣四萬元。三、被告人黃曉明犯非法經營罪，判處有期徒刑二年六個月，緩刑三年，並處罰金人民幣四萬元。被告人許水珍、黃曉明的緩刑考驗期限，均從判決確定之日起計算。罰金限於該判決發生法律效力之日起十日內向該院繳交，上繳國庫。四、隨案移送的作案工具臺式電腦主機兩臺、手提電腦一部、手機芯片一個、手機四部、銀行卡三張、銀行U盾三個等予以沒收上繳國庫。
再審請求情況
原審被告人黃曉明向本院提出申訴稱，一、原審法院對本案申訴審查，沒有尊重事實和法律，駁回申訴理據不足。韶關市湞江區人民法院（2014）韶湞法刑申字第1號《駁回申訴通知書》，完全是在原審判決基礎上，未經認真審查認定事實和適用法律，對申訴請求直接駁回維持了一樁冤案判決。二、原審判決申訴人有罪沒有事實根據。1.申訴人是果源商店《菸草專賣零售許可證》的合法持有人，許可證號440×××269，果源商店具備菸草專賣品合法的零售經營資格，該店由申訴人兒子黃贛果打理。申訴人退休後返聘回單位上班，下班後有時來店幫兒子守店，該行為不違法也不犯罪。申訴人不懂電腦，兒子、兒媳網絡銷售捲菸申訴人並不知情。2．原審法院評析：“關於黃曉明是否參與網絡銷售問題，根據三名被告人的供述雖無法證實黃曉明參與網上的實際交易操作過程，但是其參與了交易前期的收貨、後期的發貨等行為，且其是果源商店的零售許可證的實際持有人，其應該是對被告人黃贛果和許水珍的網上銷售捲菸的行為知情的”，原審法院上述評析是一種主觀推斷，一沒有證據證明申訴人參與了網絡交易，二沒有證據證明申訴人參與了交易前期的收貨、後期的發貨等行為，三沒有證據證明申訴人對兒子、兒媳網上銷售捲菸行為知情。定罪量刑應依據客觀證據，而不是依據主觀推斷。三、原審判決隨案移送的作案工具予以沒收認定事實不清。沒收的工具中，除果源商店工作的臺式電腦與菸草經營有關，其它手提電腦、銀行卡、U盤均為申訴人傢俬人財產，與菸草經營無關，予以沒收沒有事實和法律依據。四、原審有罪判決適用法律錯誤。1．網絡銷售菸草是現代煙商營銷的一種普遍手段，雖違犯了國家菸草專賣、網絡銷售管理的規定，屬於行政違法行為，不構成犯罪。2．菸草市場國家現仍延承計劃經濟年代的做法，對菸草行業實行專賣和行業壟斷。有證超範圍經營不具有明顯的社會危害性，沒有擾亂市場，反而打通了銷售渠道，調遺補缺、物盡所用，客觀上起到了合理調節市場、優化資源配置的作用。菸草零售超範圍經營，本質上是違反了國家對菸草經營管理秩序，損害的是國家對菸草的壟斷利益，行為本質是行政違法。3．當危害社會的行為觸犯刑法時才構成犯罪。根據最高人民檢察院、公安部於2010年5月7日發佈的《關於公安機關管轄的刑事案件立案追訴標準的規定(二)》第七十九條第二款關於“違反國家煙革專賣管理法律法規，未經菸草專賣行政主管部門許可無煙草專賣生產企業許可證、菸草專賣批發企業海可證、特種菸草專賣經營企業許可證、菸草專賣零售許可證等四種無證經營煙革製品的達到法定犯罪數額的才能以非法經營罪定罪處罰”的規定，有罪的前提是無證經營，申訴人家果源商店是持有《菸草專賣零售許可證》經營的，而不是無證經營。4．2011年5月6日(2011)刑他字第21號《最高人民法院關於被告人李明華非法經營請示一案的批覆》答覆：“被告人李明華持有菸草專賣零售許可證，但多次實施批發業務，而且從非指定菸草專賣部門進貨的行為，屬於超範圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理。”申訴人果源商店菸草經營與李明華同一經營模式，韶關菸草零售商也全都是同一經營模式，李明華這樣做無罪，全韶關市仍至全中國菸草零售商這樣做無罪，唯獨申訴人家人這樣做有罪？5．人民法院李曉和最高人民檢察院陳國慶、韓耀元、王文利等人在兩高出臺《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》之後，分別在《人民司法》和《人民檢察》發表了同名文章——《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》理解與適用，闡述了適用《解釋》第一條第五款規定，認為：“對有許可證但超範圍或者不按規定的進貨渠道進貨的行為，雖然違反了有關行政法規，但是對社會的危害性不大，不宜按犯罪處理，給予行政處罰即可。”上述觀點代表了最高司法機關當前對此類案件不以犯罪論處的意見。6．最高人民法院《關於被告人李明華非法經營請示一案的批覆》，對有菸草零售許可證又違規多次從事菸草批發業務的不宜按犯罪論處體現了新形勢下的法律精神。根據新法優於舊法，特別法優於一般法的法律衝突原理，該司法解釋已替代了之前我國非法經營罪相關法律、法規及司法解釋規定。原審法院迴避了“李明華案”司法解釋，仍然延用此前的法律及司法解釋規定，原審有罪判決明顯適用法律錯誤。7．原審判決無法體現法律面前人人平等的原則。菸草行業的國家壟斷和現有菸草經營行政管理模式，已難以滿足市場的客觀需求，為了生計的零售煙商則違反規定超範圍經營，這類現象已極為普遍。在整治類似行政違法行為中，全韶關市、縣萬餘菸草零售商店都在同一模式下經營菸草都相安無事，而對申訴人及家人卻以犯罪論並處於重罰，有悖法律的公平、公正原則。綜上，申訴人認為，其對原審法院以非法經營罪對其及家人黃贛果、許水珍定罪量刑感到極為冤屈，請求：1.依法撤銷韶關市湞江區人民法院(2014)韶湞法刑初字第72號刑事判決及(2014)韶湞法刑申字第1號《駁回申訴通知書》；2.再審改判黃曉明、黃贛果、許水珍無罪。
本院再審開庭審理中，黃贛果稱，其對一審判決不服，其沒有觸犯刑法的相關法律規定，不應該被判刑，請求改判其無罪。
黃贛果的辯護人謝斌提出如下辯護意見：1.對本案查明的黃贛果利用網絡銷售香菸的事實不持異議。2.黃贛果經營的果源商店持有《菸草專賣零售許可證》，其在沒有《菸草專賣批發許可證》的情況下，利用網絡批發香菸是有證超範圍違規經營行為。3.黃贛果未經許可利用網絡違規銷售香菸與未經許可違規銷售香菸，兩者本質上沒有區別，均屬行政違法行為。網絡銷售只是一種營銷手段，違反的是國家對菸草網絡銷售行政管理秩序，而非犯罪構成客觀要件，將網絡批發銷售香菸的行政違法行為與其他批發銷售售香菸行政違法行為加以區別，並將網絡批發銷售香菸當作犯罪事實來認定沒有法律根據。4.最高人民法院以(2011)刑他字第21號《關於被告人李明華非法經營請示一案的批覆》給江蘇省高級人民法院的批覆中，明確指出李明華行為“屬予超範圍和地域經營的情形，不宜按照非法經營罪處理，應由相關主管部門進行處理”的司法意見，黃贛果與李明華菸草違規經營情形同出一轍，本案作出有罪判決為適用法律錯誤。5.在兩高解釋之前的我國《菸草專賣法》、《關於嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營菸草專賣品的通告》文件，雖然均有“構成犯罪的，依法追究刑事責任”之表述。但是，行政法規、規範性文件“追究刑事責任”表述不是直接的刑事法律規定，而是法律指引，定罪量刑依據的是刑事法律和司法解釋的具體明確規定，而不是直接以行政法、規範性文作為刑事判決的法律依據。6.公訴機關指出，李明華案件是菸草專賣超範圍經營的普通案件，而本案屬於網絡銷售香菸行為特殊案件應認定犯罪，該觀點明顯不能成立。兩高解釋和李明華案件司法解釋，並沒有將此類菸草專賣超範圍違規經營手段加以區分和分別定性。公訴機關認為網絡銷售香菸應作為特殊類型菸草專賣超範圍違規經營行為以犯罪論，一是對李明華案定性作出了擴大解釋，二是該認定沒有明確的法律規定。根據法無明文規定不為罪的“罪刑法定”原則，不能適用以廢除的原刑法“類推”制度來認定菸草網絡銷售超範圍違規經營行為就是犯罪。
許水珍稱，其對一審判決不服，請求改判其無罪，其改判的理由與黃曉明請求改判無罪的理由一致。
廣東省韶關市人民檢察院出庭檢察員提出如下意見：1.對本案的事實與證據不持異議。2.國家菸草專賣局於2009年6月以國煙專(2009)242號文下發《關於嚴厲打擊利用互聯網等信息網絡非法經營菸草專賣品的通告》，該通告明確規定了禁止菸草零售商通過互聯網進行菸草交易。3.最高人民法院於2011年5月6日以(2011)刑他字第21號《關於被告人李明華非法經營請示一案的批覆》，該批覆對於李明華一案的定性僅僅基於李明華實施的只是普通的批發業務，至於這個批發業務的範圍是否包括互聯網上的批發，批覆就沒有具體的界定，而是就案論案。具體到本案，到底最高法的批覆能否適用於本案，其認為，法無明確具體界定的不能作擴大解釋。正因為最高法的批覆沒有涉及到互聯網的範圍，所以，批覆就不適用於本案。綜上所述，對於原審三被告人通過互聯網進行菸草批發的行為的最終定性，請合議庭依法作出裁定。
再審法院查明
本院再審經審理查明，原審被告人黃贛果與原審被告人黃曉明系父子關係，黃贛果與原審被告人許水珍系夫妻關係。黃贛果、許水珍、黃曉明共同經營果源商店（位於韶關市湞江區×××號鋪面）。該店由黃曉明註冊登記，並於2011年12月8日取得《菸草專賣零售許可證》，許可範圍為捲菸、雪茄煙、罰沒國外菸草製品。
但該店實際經營人為其兒子黃贛果，許水珍、黃曉明協助黃贛果管理和銷售。果源商店自2011年至2013年間先後九次因為未在當地菸草專賣批發企業進貨、無煙草專賣品準運證運輸捲菸的行為受到韶關市菸草專賣局給予的行政處罰。
被告人黃贛果、許水珍通過互聯網從事捲菸銷售業務和批發業務，銷售金額共計人民幣735590元，其中批發業務金額為487601元。
2012年11月至2013年5月，由被告人黃贛果指使、被告人許水珍協助，在淘寶網上開設網店銷售捲菸，通過“火山下雪××”和“司雨紛××”兩個旺旺號和QQ聊天軟件尋找和聯繫買家，並通過173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”兩個支付寶賬戶與買家進行貨款結算，爾後通過德邦物流等物流公司先後多次將多種捲菸銷售給河北省邯鄲市的蘇某1、江蘇省南通市的邱某以及浙江省嘉善縣的何某。其中向蘇某1銷售捲菸的數額累計人民幣188267元，其中一次性銷售捲菸超過50條的銷售額累計為人民幣153639元；向邱某銷售捲菸的數額累計人民幣308670元，其中一次性銷售捲菸超過50條的銷售額累計為人民幣191280元；向何某銷售捲菸的數額累計人民幣238653元，其中一次性銷售捲菸超過50條的銷售額累計為人民幣142682元。
以上事實，有經一審當庭出示、辯論、質證等法庭調查程序查證屬實，一審予以確認並作為一審判決定案依據的原審被告人黃贛果、許水珍、黃曉明的供述、證人蘇某1、蘇某2、邱某、何某等人的證言、戶籍材料、交易明細及截圖、扣押物品清單、鑑定意見、勘驗、檢查、辨認、偵查實驗等筆錄、視聽資料、電子數據等證據證實。
再審法院認為
本院再審認為，關於黃曉明申訴提出其對黃贛果、許水珍通過網絡銷售捲菸並不知情，原審判決其有罪沒有事實根據的問題。經查，由於“司雨紛××”旺旺號與蘇某2、蘇某1、邱某、路某、何某的交易記錄明細及截圖系從黃贛果支付寶賬戶173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ導出，“火山下雪××”旺旺號與蘇某2、蘇某1、邱某、何某的交易記錄明細及截圖系從許水珍支付寶賬戶“18×××10”導出，且與買家進行貨款結算的兩個支付寶賬戶173×××＠ｑｑ.ｃｏｍ和“18×××10”亦系黃贛果、許水珍的支付寶賬戶，而黃曉明雖供述其“定期核對進出貨單據，偶爾會送貨到貨運公司託運到買家指定地點”，但卻無相應證據證明黃曉明明知其所送之貨系通過網絡進行銷售和批發的貨物，故黃曉明提出的其對黃贛果、許水珍通過網絡銷售捲菸並不知情的意見，本院予以採納。原審認定黃曉明參與網絡銷售和批發捲菸的事實不清、證據不足，本院予以糾正。
關於黃贛果、許水珍、黃曉明是否構成非法經營罪的問題，《中華人民共和國刑法》第二百二十五條規定：“違反國家規定，有下列非法經營行為之一，擾亂市場秩序，情節嚴重的，處五年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處違法所得一倍以上五倍以下罰金；情節特別嚴重的，處五年以上有期徒刑，並處違法所得一倍以上五倍以下罰金或者沒收財產：（一）未經許可經營法律、行政法規規定的專營、專賣物品或者其他限制買賣的物品的；（二）買賣進出口許可證、進出口原產地證明以及其他法律、行政法規規定的經營許可證或者批准文件的；（三）未經國家有關主管部門批准，非法經營證券、期貨、保險業務的，或者非法從事資金支付結算業務的；（四）其他嚴重擾亂市場秩序的非法經營行為。”最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理非法生產、銷售菸草專賣品等刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》第一條第五款規定：“違反國家菸草專賣管理法律法規，未經菸草專賣行政主管部門許可，無煙草專賣生產企業許可證、菸草專賣批發企業許可證、特種菸草專賣經營企業許可證、菸草專賣零售許可證等許可證明，非法經營菸草專賣品，情節嚴重的，依照刑法第二百二十五條的規定，以非法經營罪定罪處罰。”依照上述規定，要依照刑法第二百二十五條的規定對非法經營菸草專賣品、情節嚴重的行為以非法經營罪定罪處罰，還須具備的條件之一是經營者無煙草專賣生產企業許可證、菸草專賣批發企業許可證、特種菸草專賣經營企業許可證、菸草專賣零售許可證等許可證明。本案中，黃贛果、許水珍在與黃曉明共同經營由黃曉明註冊登記、並於2011年12月8日取得《菸草專賣零售許可證》的果源商店的過程中，通過互聯網從事捲菸批發業務（批發業務金額為487601元），系持有菸草專賣零售許可證的。因此，黃贛果、許水珍不宜按照非法經營罪定罪處罰，黃贛果、許水珍不構成非法經營罪。因沒有確實充分的證據證明黃曉明參與互聯網捲菸批發業務，且在持有菸草專賣零售許可證的情況下通過互聯網從事捲菸批發業務亦不宜按照非法經營罪定罪處罰，故黃曉明不構成非法經營罪。隨案移送至一審法院的臺式電腦主機兩臺、手提電腦一部、手機芯片一個、手機四部、銀行卡三張、銀行U盾三個、筆記本賬本1本，應依法予以返還。原審被告人黃贛果及其辯護人、原審被告人許水珍、黃曉明提出的應當改判黃贛果、許水珍、黃曉明無罪的意見，韶關市人民檢察院提出的請本院對原審被告人通過互聯網進行菸草批發行為的最終定性依法作出處理的意見，本院予以採納。本案中，黃贛果、許水珍通過互聯網從事捲菸批發業務的行為，是否屬於超範圍和地域經營的情形，是否應作相應處理，應由相關主管部門進行認定和處理。
綜上，原審被告人黃贛果、許水珍、黃曉明的行為不構成犯罪。原審判決適用法律錯誤，應予撤銷。原審被告人黃贛果及其辯護人、原審被告人許水珍、黃曉明提出的應當改判黃贛果、許水珍、黃曉明無罪的意見有事實和法律依據，本院予以採納。案經本院審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條及《最高人民法院關於適用的解釋》第三百八十九條第二款的規定，判決如下：
再審裁判結果
一、撤銷廣東省韶關市湞江區人民法院（2014）韶湞法刑初字第72號刑事判決。
二、原審被告人黃贛果無罪。
三、原審被告人許水珍無罪。
四、原審被告人黃曉明無罪。
五、隨案移送至廣東省韶關市湞江區人民法院的臺式電腦主機兩臺、手提電腦一部、手機芯片一個、手機四部、銀行卡三張、銀行U盾三個、筆記本賬本1本，依法予以返還。
本判決為終審判決。
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