分包合同中經常會有總包向分包支付合同約定款項需要以業主支付全部或部分款項為前提的條款，簡單一點的“建設單位向總承包支付工程款3日內，總承包方向分包人支付相應工程價款”這種總承包方為了轉移發包人無法及時付款的風險，在與分包方簽訂分包合同時，將主合同中相關付款條件、責任義務通過“傳導條款”轉移給分包方，約定在承包方收到發包方的工程款項後支付給分包方被稱為“背靠背條款”。
實踐中，這種條款普遍存在，而法律或司法解釋又未對其進行明確規定導致各地司法觀點不一。有認為是格式條款或突破合同相對性無效的；也有將總承包合同約定的付款時間作為分包合同的付款時間而認定“約定不明”，進而否定總承包人的相關抗辯的；也有認為符合當事人意思自治原則，有利於分擔風險，符合交易習慣和誠實性原則，有其合理性、合法性，應認定合法有效的。
江蘇在實踐中一般認定“背靠背”條款是雙方真實意思的表示，且不存在違反合同法第52條的相應情形，應當認定有效。但該條款確實在事實上容易造成分包人無法主張分包工程款，導致結算問題久拖不決。所以通過公平原則進行舉證責任分配，即總包方應當舉證證明不存在因自身原因造成業主付款條件未成就的情形，並舉證證明自身已積極向業主主張權利，業主仍尚未就工程付款。
《最高人民法院關於適用的解釋》，第九十一條規定，“人民法院應當依照下列原則確定舉證證明責任的承擔，但法律另有規定的除外：（一）主張法律關係存在的當事人，應當對產生該法律關係的基本事實承擔舉證證明責任；（二）主張法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的當事人，應當對該法律關係變更、消滅或者權利受到妨害的基本事實承擔舉證證明責任。”
《關於民事訴訟證據的若干規定》第七條：“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”（已刪除）
《北京市高級人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件若干疑難問題的解答》（京高法發【2012】245號）在第22條明確：“因總包人拖延結算或怠於行使其到期債權致使分包人不能及時取得工程款，分包人要求總包人支付欠付工程款的，應予支持。總包人對於其與發包人之間的結算情況以及發包人支付工程款的事實負有舉證責任。”
案例一：
蘇州遠東土石方工程有限公司與江蘇九鼎環球建設科技集團有限公司建設工程施工合同糾紛案【（2014）蘇民終字第0258號案件】
江蘇高院認為：關於九鼎公司付款條件是否成就的問題。九鼎公司認為，九鼎公司與遠東土石方公司於2012年9月12日簽訂的協議約定九鼎公司在漢能工程款全部到賬後，才向遠東土石方公司支付工程款。現漢能工程的工程款並未全部到賬，故遠東土石方公司追索工程款的條件尚不具備。本院認為，2012年9月11日，漢能光伏公司與九鼎公司達成結算協議。次日，九鼎公司與遠東土石方公司訂立協議約定，九鼎公司在漢能工程款全部到賬後，在南墅街道辦事處信訪科監督下十個工作日內向遠東土石方公司支付分包工程款。該協議簽訂後，並無證據證明九鼎公司按約及時積極向漢能光伏公司追索"漢能工程"的工程款欠款，其也沒有提供證據證明漢能光伏公司有暫不能支付漢能工程的工程款欠款的合理理由。九鼎公司未積極地促成漢能工程款全部到賬，其現又以該協議內容主張遠東土石方公司支付工程款的條件尚不具備，有違誠信，本院不予支持。
案例二：
李永春與蘇州市恆達偉業建設有限公司、吳江恆達星湖灣置業有限公司等建設工程施工合同糾紛【（2017）蘇0509民初6756號】
吳江法院認為：根據協議約定，結算方式為參照總合同相應條款，按照總合同關於付款結算的相關條款同步結算，即總合同約定的款項在業主向甲方支付完畢後合理期限內甲、乙雙方予以結算支付，該結算條款的約定本身並無不當。但總包方應當舉證證明不存在因自身原因造成業主付款條件未成就的情形，並舉證證明自身已積極向業主主張權利，業主仍尚未就工程付款，若因總包方拖延結算或怠於行使其到期債權致使實際施工人不能及時取得工程款，實際施工人要求總包方支付欠付工程款的，應予支持。
案例三：
上海歐本鋼結構有限公司與上海傑聯建設工程有限公司建設工程施工合同糾紛
（2015）虎民初字第2719號
關於原告主張的逾期付款利息，本院認為，原、被告雙方在合同中約定了工程款的支付前提是待被告收到業主方付款後一週內支付給乙方，該約定雖然有失公平，卻不能苛責被告在工程整體項目竣工驗收後立即予以支付，但亦不能以此苛求原告請求付款需以他人之間的糾紛解決為前提而進行無限期的等待，在工程整體通過竣工驗收、被告與建設方仍陷於仲裁糾紛的情況下，原告有權自本案提起訴訟之日即2015年12月4日起向原告主張利息損失，本院酌情按照中國人民銀行發佈的同期同類貸款利率計算利息。
律師評論：
2020年5月1日，最高人民法院《關於民事訴訟證據的若干規定（法釋〔2019〕19號）》實施後，刪除了原《關於民事訴訟證據的若干規定（法釋[2001]33號）》第七條之規定“在法律沒有具體規定，依本規定及其他司法解釋無法確定舉證責任承擔時，人民法院可以根據公平原則和誠實信用原則，綜合當事人舉證能力等因素確定舉證責任的承擔。”
自2020年5月1日以後，舉證責任分配由法律進行規定，而不能依據法官進行分配，根據《關於民事訴訟證據的若干規定（法釋〔2019〕19號）》第95條之規定，分包人可以要求總包人提供與發包人之間的結算情況。但如果總包拖延結算或怠於結算，分包人需要證明總包人拖延結算或怠於行使其到期債權的事實才有可能主張工程款。但這對於分包人來說仍是難以證明的。
新的證據規則實施後，對於總包拖延結算或怠於行使其到期債權，可能需要分包人來證明發包人阻止付款條件成就，而對此分包人來說是難以證明的。對於存在背對背條款的條款的分包合同要充分預估風險。
建議：
對於總包來說：在發包人無法支付工程價款時，應積極行使債權，通過催款、發函等行為督促發包人支付款項，若上述行為未能達到使發包方付款的結果，則承包方應採取訴訟、仲裁方式積極主張債權。在承包方行使這些權利時，應留存相關的函件與資料，作為其沒有怠於行使債權的證據。
對於分包來說：在簽訂合同時，要求明確在無法支付工程款時，付款責任由誰承擔；明確拖延結算或怠於結算的相應情形；如有可能可與發包人簽訂三方合同，使發包人也受此條款約束。
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