內容提要：不可抗力的客觀要件可以從時間維度上把握，不能避免是指在客觀情況發生過程中未能阻止，不能克服是指客觀情況發生之後不可逆。以不可抗力的構成要件去審視，新冠肺炎疫情可以一般性地構成不可抗力，但需要在個案中進行具體考察。新冠肺炎疫情作為不可抗力免責和不免責都需要具備相應的條件，在具體的免責適用中，也不是全部免除或不免除，而存在免責和減責的區分。另一方面，新冠肺炎疫情也符合情勢變更的構成要件，但在現行法的框架下，情勢變更排斥不可抗力。但在民法典草案的框架下，這種排斥將被取消。取消之後，情勢變更將兼容不可抗力。在因情勢變更而解除合同的場合，如果需要賠償損失的，還可以直接適用不可抗力減免責任規則，對損失賠償的數額進行調整，從而使得不可抗力和情勢變更很好地銜接起來。
關鍵詞：疫情 不可抗力 情勢變更 免責 賠償
文/丁宇翔，民商法學博士，三級高級法官，北京市第一中級人民法院民四庭負責人。
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每每重大疫情和自然災害發生的時候，不可抗力都會被援用作為合同履行障礙的護身符。此次新冠肺炎疫情的蔓延，再次讓不可抗力這一凝結人類法律智慧的制度設計，跳出法律專業領域，成為廣泛流行的熱詞。但是，在熱捧不可抗力的同時，我們還是需要結合疫情，對不可抗力制度做一些冷靜的思考。諸如，不可抗力本身與不可抗力導致的後果是否可以等同，不可抗力作為違約責任的免責事由，是絕對的，還是相對的；違約責任中的不可抗力要發揮其效力，應該滿足什麼條件；作為免責事由的不可抗力和違約的損害賠償範圍是什麼樣的關係；在構成履行障礙的不可抗力和情勢變更之間，是否存在某種功能上的分工，如果存在，二者應該如何銜接。在紛繁複雜的司法實踐面前，以上關於不可抗力的些許設問，遠非問題的全部。但是，圍繞上述設問，展開對合同糾紛中不可抗力問題的討論，卻有助於司法實踐中更好地把握不可抗力的法律適用邊界，為疫情之下百花齊放式的各種法律應對，提供參考。更能為疫情的防控，貢獻法治的力量。[1]
一、新冠肺炎疫情作為不可抗力的另一種解釋及法理表達
對於疫情是否屬於不可抗力的問題，其實可以分解為兩個步驟：一是此次新冠肺炎疫情在法理上可否認定為不可抗力；二是如果可以認定為不可抗力應該如何表達。
（一）新冠肺炎疫情認定為不可抗力的另一種解釋
對於不可抗力這一客觀情況而言，當然應當嚴格依照其構成要件進行認定。如果符合其構成要件，則應認定為不可抗力；如果不符合，就不認定為不可抗力，因此，從邏輯上看好似並不存在彈性認定的空間。但實則不然，因為在每一起具體案件中，甚至在每一起案件的不同當事人之間，不可抗力的構成要件都未必能夠全部滿足。只有具體案件中存在滿足全部不可抗力構成要件的客觀情況，才能成為不可抗力。而這種情況，並不總是存在的。也因此，學者認為，不可抗力應當具體地判斷，無法抽象地揭示。[2]
新冠肺炎疫情可否認定為不可抗力，關鍵在於其與法律規定的不可抗力的構成要件是否契合。不論是民法總則第一百八十條第二款，還是合同法第一百一十七條第二款，對於不可抗力的界定都採取了客觀要件與主觀要件相結合的模式。[3]客觀要件要求所謂的“客觀情況”是不能避免且不能克服的，而主觀要件則要求當事人對於該“客觀情況”具有不能預見的主觀狀態。
就客觀要件，不能避免和不能克服必須同時滿足。已有的解釋大都認為，不能避免和不能克服意指客觀情況發生的必然性和不可抗拒性。[4]但實際上，不可避免和不能克服還可以從另外的角度解釋。即不可避免是指，在客觀情況發生的過程中，採取任何合法的措施，都不能阻止其發生發展。不能克服是指，在該客觀情況發生後，採取任何合法措施，都不足以消除其客觀結果。不可避免側重於客觀情況發生發展的不可阻止性；不能克服則側重於客觀情況產生的客觀結果的難以恢復性。這一解釋與以往解釋的不同在於，這一解釋側重從時間維度上對不可避免（客觀情況發生過程中）和不能克服（客觀情況發生之後）做出劃分，而以往的解釋則從整體上論述不可避免和不能克服的必然性。此外，這一解釋還強調，不能克服的範圍包括客觀情況及其發生之後的客觀結果，而不僅僅是客觀情況本身。這一點也有實務上的支持。[5]很多情況下，不可抗力的客觀情況發生後經過一段時間，或許是可以克服的。比如，作為典型不可抗力的蝗蟲災害。[6]在發生蝗災後，人類可以採取相應手段將其消滅。但其已經造成的客觀結果如農作物的受損等，則是不可逆的。即便農作物損失可以通過保險或其他手段，在具體的主體之間分攤，但整體的農作物損失，則是確定發生了的，是不可逆的。本次疫情由一種人類並未充分認識的新型冠狀病毒引發，其發生和發展乃至在局部地區大面積蔓延，在此前對其傳染特點和規律沒有充分認識的情況下，都是不可阻止的。雖然在對該病毒認識的逐步深入下，在未來可期的時間內，疫情會得到控制並趨於好轉，但目前疫情已經造成的各種結果如感染者的死亡、防疫物資的大量消耗等則是不可逆的。而毋庸置疑，疫情對於任何主體來說，都屬於一種客觀情況，而不是人的行為。因此，此次新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力中“不能避免並不能克服”的“客觀要件”。
就主觀要件，所謂不能預見是指當事人對所謂的“客觀情況”不能合理預見的主觀狀態。這種合理預見，應採取“善意的一般人”的標準，[7]即一個善意的一般人都無法預見該客觀情況。准此而言，此次疫情對於善意的普通大眾而言，的確是無法預見的。因此，新冠肺炎疫情也一般性地符合不可抗力中“不能預見”的主觀要件。
（二）疫情不可抗力的法理表達
然而，新冠肺炎疫情即使符合上述不可抗力的主客觀成要件，但我們也最多隻能說此次肺炎疫情一般性地符合不可抗力的構成要件，而不能普遍地認定此次肺炎疫情在所有案件中都屬於不可抗力。
因此次肺炎疫情而被刷屏的韓國災難電影《鐵線蟲入侵》講述的故事，可以作為說明這一問題的最好例證。在該片中，蔓延整個國家的疫情，實際是由製藥公司人為製造並投放到水中的變異鐵線蟲所引發。該製藥公司的意圖就是先投放變異鐵線蟲製造病情，再高價出售解藥和公司股權，獲取非法利益。在這一故事中，疫情對於普通民事主體而言，顯然是不能預見，也不能避免和不能克服的，因而可以認定為不可抗力。但對於這一製藥公司而言，疫情則既是可以預見，也是可以避免（但不是可以克服的）的，因而不應認定為不可抗力。由此可見，本次新冠肺炎疫情是否屬於不可抗力的規範表達應是：新冠肺炎疫情一般性地符合不可抗力的構成要件，但在具體的案件審判中，必須結合個案中的具體情況審查是否滿足不可抗力的全部構成要件。如果滿足，則構成不可抗力；如果不滿足，則不構成不可抗力。
另外需要注意的是，必須嚴格區分不可抗力本身和不可抗力導致的合同履行障礙。近日，全國人大法工委曾就此次肺炎疫情的防控措施屬於不可抗力做了原則性的說明，但部分媒體採用“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”的標題進行說明，[8]導致一些誤解。其實，疫情或疫情防控措施作為不可抗力與不可抗力導致合同不能履行是兩個問題。不可抗力的存在，有其獨立的制度價值，而不依賴於合同是否不能履行。在很多情況下，即使疫情並未導致合同不能履行，但仍然不妨礙疫情本身作為不可抗力的認定。
二、司法視野中疫情不可抗力的免責與不免責
在司法審判中，疫情能否被認定為不可抗力，主要法律意義在於可能免除當事人的法律責任。但是，這一免責卻不是絕對的。在具體案件中，即使已經認定此次新冠肺炎疫情屬於不可抗力，但也並不一概導致免責。疫情這一不可抗力作為免責事由，需要符合一定的條件。
（一）免責的條件
第一，新冠肺炎疫情是合同履行障礙的唯一原因。在傳統合同法中，不可抗力之所以可以成為免責事由，主要原因在於當事人的不能履行或遲延履行並非當事人自己所導致，而是不可抗力所導致。因此，疫情作為不可抗力免責的首要條件就是，合同的履行障礙必須是因為疫情所導致，這也符合一般人的認識邏輯。但是，不可抗力和合同不能履行及遲延履行之間的因果關係到底應該達到何種程度才可免責，需要認真考慮。英美法中曾有判例認為，如果不可抗力不是合同履行障礙的唯一原因，則不應免責。[9]德國學界在對《聯合國國際貨物銷售合同公約》所做的評註中也認為，如果合同的履行障礙是多個事件造成，而其中一個事件可以預見和避免，[10]則不應免責。本文認為，考慮到不可抗力的法律效果是直接免除合同義務人的責任，而這對於“合同應該嚴守”的理念，[11]是非常大的挑戰。如果允許只要有不可抗力因素導致的履行障礙就免責，則屬於不適當地擴大運用了不可抗力的法律效果，進而動搖嚴守合同的理念，最終傷害的是現代商業社會的信用基礎。因此，在因果關係的把握上，應當要求疫情不可抗力是合同不能履行和遲延履行的唯一原因，否則，不應將之作為免責事由。
第二，將新冠肺炎疫情導致不能履行合同或遲延履行合同的情況及時通知對方。這裡的通知，在性質上屬於民法中的觀念通知，[12]實際上包含有三個要素：其一，因肺炎疫情不能履行或遲延履行的當事人一方要將這一情況通知到對方。至於通知應採取書面方式還是口頭方式，並無定式，只要使通知內容到達相對人即可。實踐中，媒體對不可抗力事件的報到，也可以被認為是通知。[13]其二，通知應當及時。不可抗力的通知，是以當事人自身對不可抗力這一特定事實的認知觀念為內容的通知，[14]如果通知不及時，將直接導致對方當事人的信息不對稱。在信息不對稱的情況下，對方當事人很可已經開始做履行準備或受領準備。嗣後不可抗力通知遲延到達時，則此前的準備很可能變成無謂的成本。因此，如果不可抗力的通知沒有及時到達給對方當事人造成損失的，即使通知一方可以不可抗力免除自己不能履行或遲延履行的責任，但不能免除因通知不及時給對方造成的損失賠償責任。不過，通知不及時是因為不可抗力本身或其他客觀原因所導致，則不承擔賠償責任。比如，運輸合同的承運人因地震斷路無法運輸標的物，同時又因地震導致通訊中斷，未能及時通知到託運人的情況。其三，不可抗力的通知應該附有證據。該證據可以由公證機關出具，也可以由相關組織出具。比如，此次疫情發生之後，商務部曾於2月5日發佈通知，要求各商會將協助有需求的企業，無償出具因疫情這一不可抗力導致未能按時履約交貨的事實性證明。實踐中，法院對提供證明也非常重視。如果當事人不能提供相關證明，可能承擔不利後果。[15]
另外，就企業因疫情不能正常履行合同的問題，全國人大常委會法工委發言人臧鐵偉曾表示，當前我國發生了新型冠狀病毒感染肺炎疫情這一突發公共衛生事件。為了保護公眾健康，政府也採取了相應疫情防控措施，對於因此不能履行合同的當事人來說，這些防控措施屬於不可抗力。[16]這是疫情發生以來，全國人大常委會官員對涉及疫情的防控措施的權威定性，具有指導意義。據此，如果各地政府為應對疫情采取了相關的防控措施，而這些措施在具體案件中符合不可抗力的構成要件，且符合上述兩項免責條件，則即使這些防控措施導致合同不能履行或有其他履行障礙，義務人亦可免責。
（二）不免責的情形
第一，新冠肺炎疫情發生於遲延履行之後。有效成立的合同應該及時、適當、全面履行，如果晚於合同約定的履行期限，則構成遲延履行。在遲延履行之後發生不可抗力的，即便導致了此後不能履行，這一後果也不是不可抗力造成的，或者至少不主要是不可抗力造成的。秉承上文所述的因果關係唯一性的要求，只要不可抗力不是合同履行障礙的唯一原因，則不應將之作為免責事由。
第二，質權合同當事人轉質後發生新冠肺炎疫情。從產生方式上看，雖然在法定條件具備的情況下，質權可以無需根據意思合致產生，[17]但大多數情況下，質權的產生還是會依據合同。根據質權設定合同產生的質權，如果在質權存續期間內，質權人未經出質人同意將質物轉質於第三人，則“需要對質物因不可抗力或其他情事導致的損失負責”。[18]這是因為，轉質未經出質人同意，故民法特加重轉質人（質權人）的責任。[19]比如，轉質權人存放的質物活禽，因感染此次疫情被全部滅殺。此時，根據我國物權法第二百一十四條，質權人在質權存續期間，未經出質人同意，擅自使用、處分質押財產，給出質人造成損害的，應當承擔賠償責任。也即，轉質人需要就該損失承擔責任，不能請求免責。
第三，合同期滿後惡意佔有期間發生新冠肺炎疫情。各種以佔有為內容的合同，如租賃、運輸、保管、倉儲、借用等，佔有人需要在合同期限屆滿後將所佔有的標的物返還給權利人。一旦屆期不還，則佔有人的佔有，轉化為惡意佔有。此外，被提起物的返還之訴的佔有人，即所謂“訴訟佔有人”，也被視為惡意佔有人。[20]比如，倉儲合同屆滿後，保管人見到倉單後誤認為存貨人沒後足額交納倉儲費而拒絕返還標的物被訴的，保管人因此成為所謂的“訴訟佔有人”。其後，如果保管人在訴訟中敗訴的，從起訴狀送達時開始，即被視為具有惡意的佔有人。[21]而根據民法的一般原理，惡意佔有期間如果發生不可抗力導致標的物毀損滅失的，則由惡意佔有人承擔責任。我國物權法第二百四十四條也規定，佔有的不動產或者動產毀損、滅失，權利人的損害如果未得到足夠彌補，惡意佔有人應賠償損失。因此，任何以佔有為履行內容之一的合同屆期後，如果佔有人的佔有構成惡意佔有，則因新冠肺炎疫情的爆發導致佔有標的物毀損滅失的，佔有人不免責。
三、疫情作為不可抗力在違約損害賠償中可否導致減責
（一）免責抑或減責：對民法總則第一百八十條第一款與合同法第一百一十七條第一款衝突的解釋
關於不可抗力的法律條文中，民法總則第一百八十條第一款的表述是：“因不可抗力不能履行民事義務的，不承擔民事責任。法律另有規定的，依照其規定。”而合同法第一百一十七條第一款第一句的表述是：“因不可抗力不能履行合同的，根據不可抗力的影響，部分或者全部免除責任，但法律另有規定的除外。”從文義上看，民法總則的規定是不可抗力全部免責，而合同法的規定是不可抗力部分或全部免責。根據法律適用中新法優於舊法的規則，則似乎應該解釋為民法總則修改了合同法中關於不可抗力免責的規定。有學者亦因此指出，有了民法總則不可抗力的規定，將來民法典各分編中就不用再規定不可抗力了。[22]然而，不可抗力免責果真要改為全部免責，而不允許有部分免責或減責存在了嗎？恐怕問題沒有那麼簡單。
從事物發展的邏輯看，當不可抗力成為履行障礙的介入因素而非唯一因素時，完全免責不公平，完全擔責也不合理，只有減責（部分免責）最合適。上文述及，只有疫情不可抗力是合同履行障礙的唯一原因時才可免責。但現實中，事物的發展往往是多種因素疊加的結果。當發生多因一果的情況導致合同履行障礙時，如果不可抗力僅僅是原因之一，則應綜合考慮各種原因對履行障礙的作用力，按比例確定責任，方為妥適。
從法律解釋的角度看，民法總則第一百八十條第一款和合同法第一百一十七條第一款第一句的規範範圍並不相同，不宜草率認為前者修正了後者，後者實乃前者的具體化。在民法總則和合同法效力層級相同的情況下，民法總則顯然是新法，理應優先於作為舊法的合同法。但是，從二者的具體適用範圍看，皆有各自的適用範圍。前者作為整個民法典的一般規則，是德國法傳統中提取公因式技術運用的成果，[23]著眼於提供普遍適用於各編的共同規則，屬於所謂的一般規則。而後者做為合同領域的規則，則只適用於合同領域，屬於所謂的特別規則。而在效力層級相同的情況下，法的適用也需要遵循特別規則優於一般規則的邏輯。就此而言，當不可抗力適用於合同領域時，應當優先適用合同法第一百一十七條第一款的規定，減輕而不是絕對地免除不可抗力導致的履行障礙的責任。
從民法典草案的規定看，合同編和總則編在不可抗力是否可以減責的問題上，仍然沒有強求統一，表明不可抗力減責仍然是被肯定的。2019年底，全國人大公佈了合體之後的民法典草案，該草案總則編第一百八十條第一款與民法總則第一百八十條第一款，完全一致。而該草案合同編第五百九十條第一款關於不可抗力減責或免責的規定，也完全與合同法第一百一十七條第一款第一句保持一致。從目前情況看，這樣的立法安排基本不會做實質性調整。可見，在合同領域，因不可抗力而減責是被立法者所確認的。
從司法實務看，相關司法解釋也為不可抗力減責留下了一定的空間。比如，在保險合同實踐中，一般的合同文本都會把不可抗力作為保險合同的除外責任。然而，最高人民法院於2015年頒佈的《關於適用〈中華人民共和國保險法〉若干問題的解釋（三）》第25條則規定，被保險人的損失系由承保事故或者非承保事故、免責事由造成難以確定，當事人請求保險人給付保險金的，人民法院可以按照相應比例予以支持。據此，當被保險人的損失既可能是免責事由（不可抗力是極為重要的免責事由）造成，也可能是其他事由造成時，法院可以酌情判決保險人賠付。[24]這也就是說，如果不可抗力是造成損失的可能原因時，法院可以酌情判決減少責任而不是免除責任。同理，如果不可抗力是造成合同履行障礙的可能原因時，法院也可以酌情判決減少責任，而不是全部免除責任。事實上，當年“非典”過後，實務中有案例也是以“非典”為不可抗力，而酌情減免了承租人的部分租金和空調使用費。[25]
（二）疫情作為不可抗力減輕責任或免除責任的類型化
根據上文的分析，此次新冠肺炎疫情如果在具體案件中構成不可抗力，則可能產生全部免除責任的法律效果，也可能產生減輕責任的法律效果，其類型主要有如下幾種。
第一種類型是，因不可抗力和雙方當事人原因共同導致履行障礙造成損失時，應當減輕責任。比如，甲乙簽訂運輸合同，由甲從陝西運輸一批鮮活物資到重慶交給乙。甲的司機丙和乙的工作人員丁路上合謀繞道湖北拉一些私貨謀利。後運輸車隊在湖北適逢新冠肺炎疫情嚴重，多條高速封閉，不得不繞行國道，最終導致物資晚於約定時間一週到達，給乙造成重大損失。對於該履行遲延所造成的損失，雖來自肺炎疫情，但甲乙亦均有過失，根據合同法第一百一十七條並類推適用《關於審理買賣合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第30條，甲應減輕責任，而不應免除責任。
第二種類型是，因不可抗力和履行一方的原因共同導致合同履行障礙造成損失時，應當減輕責任。比如，某甲醫院與醫生乙約定於2020年2月1日為甲醫院部分重症患者做手術。但因乙所在醫院於2019年1月初收治新冠肺炎病人，乙自身未採取最高等級的防範措施，最終導致自己感染肺炎被隔離，未能如期到甲醫院實施手術，甲醫院為此向患者承擔部分責任。對於給甲醫院造成的這一損失，乙不應全部免責，而應減輕責任。
第三種類型是，因不可抗力和對方當事人原因共同導致合同履行障礙造成損失時，應當免除責任。比如，甲乙簽訂倉儲合同冷凍一批禽肉，保管人甲按照存貨人乙的指示，選擇某一冷庫進行存儲。後因該冷庫旁邊的禽類市場大面積爆發新冠肺炎疫情，該冷庫中亦檢測出新冠病毒，導致冷庫中禽肉全部被焚燒，造成存貨人乙的損失。此時，保管人甲作為履行保管義務的一方，應該全部免責。
第四種類型是，因不可抗力單純導致合同履行障礙造成損失時，應當免除責任。該種類型，上文已經詳述，於此不贅。
四、作為不可抗力的疫情與導致情勢變更的疫情
（一）現行法的框架：情勢變更排斥不可抗力
在2003年“非典”疫情過後的司法實踐中，對於“非典”疫情法律屬性的判斷，儘管有當年頒佈的最高人民法院《關於在防治傳染性非典型肺炎期間依法做好人民法院相關審判、執行工作的通知》對不可抗力的倡導和指引，但後來的實踐中仍不乏將“非典疫情”認定為情勢變更的判決。[26]這表明，對於類似於“非典”和更為猛烈的本次新冠肺炎疫情來說，其法律性質到底是一般性地構成不可抗力，還是一般性地構成情勢變更，並非沒有爭議。[27]
2009年最高人民法院頒佈的《關於適用〈中華人民共和國合同法〉若干問題的解釋(二)》（以下簡稱《合同法解釋二》）第26條對情勢變更的構成要件限定為：合同成立以後客觀情況發生了當事人在訂立合同時無法預見的、非不可抗力造成的不屬於商業風險的重大變化。本次新冠肺炎疫情與前述情勢變更的要件（無法預見、非不可抗力、非商業風險、重大變化）相比，的確存在很大程度的契合性。只是，在《合同法解釋二》之前，雖然理論上一直存在著關於不可抗力和情勢變更是否應予區分的爭論，[28]但一直沒有實定法（司法解釋）來一錘定音。《合同法解釋二》的明確表態意味著，從此之後，不可抗力與情勢變更存在排斥關係。但從司法實踐看，2009年《合同法解釋二》實施之後，將“非典”疫情認定為不可抗力和情勢變更的判決都存在。[29]因此，關於疫情應一般性地認定為不可抗力還是情勢變更的分歧，並沒有因為《合同法解釋二》的出臺而消除。《合同法解釋二》的出臺只能保證在同一起案件中，或因同一基礎事實引發的若干案件中，對某一客觀情況的認定不能同時認定為不可抗力和情勢變更，而只能擇其一；但並不能避免在全國各地的司法實踐中，對相似的客觀情況，甲法院認定為不可抗力，而乙法院卻認定為情勢變更。
（二）未來民法典的框架：情勢變更對不可抗力的兼容
情勢變更與不可抗力雖有區別，但從比較法上看，二者在立法上並非互不相容。以著名的《美國統一商法典》（UCC）為例，在其買賣部分的規定中曾強調，如果發生了原本沒有預料的意外事件而使按照約定方式履行變得不可能，導致賣方遲延交貨、全部未交貨或部分交貨，亦不構成對買賣合同項下義務的違反。[30]在英國，也曾經有判例指出，當事人履行義務時所遇到的無法預料的事件，如價格的巨幅波動、貨幣的突然貶值以及履行的意外受阻等情事，都會在實質上動搖合同基礎，在這種情況下，當事人應被允許解除合同。[31]可以看出，美國、英國並沒有在適用情勢變更的過程中排除不可抗力。或者說，他們並不強求區分導致履約困難的訂約基礎到底是不可抗力還是其他什麼樣的事件，總之是難以預料的意外事件即可。而在德國法上，2002年《債法現代化法》生效之後，民法典通過新的方式，對合同自由施加柔和干預。梅迪庫斯稱其為德國債法上最為重要的方式上的規定，[32]即規定情勢變更（法律行為基礎的障礙）的《德國民法典》第313條。根據該條第1款和第3款規定，訂約基礎在合同訂立後發生重大變更，而這一變更完全超出當事人的預見，並且考慮到個案全部情況，特別是約定或法定的風險分配的情況，仍不能合理期待維持原合同的情況下，則可以請求變更合同。而如果合同的變更已經不可能或對一方而言屬不合理期待，則受有不利益的一方可以解除合同。在繼續性合同中，則是通知終止合同，而不再是解除合同。[33]並且，解除之後也並非完全了結，而會有相應的回覆清理事宜。[34]以上規定表明，不可抗力存在與情勢變更競合的可能，不可抗力可能引發情勢變更的適用，但不必然引發這種適用。[35]
由此可見，不論是英美法，還是大陸法，不可抗力與情勢變更都存在兼容的可能。或許正是看到這一點，2019年12月公佈的民法典草案）對之前最高人民法院發佈的《合同法解釋二》進行了改造。根據民法典草案）第五百三十三條第一款前半句的規定，對於當事人所不能預見的“重大變化”不再要求是“非不可抗力”的重大變化，而只要是“非商業風險”的重大變化即可。該條規定的認定情勢變更的要件是：訂約基礎發生了重大變化，該重大變化發生於合同成立之後，該重大變化不可預見，該重大變化不屬於商業風險，繼續履行合同對一方顯示公平。而此次新冠肺炎疫情顯然屬於重大變化，且不屬於商業風險，也是當事人不可預見的。因此，只要是某一合同在履行中遭遇到肺炎疫情，繼續履行對合同一方顯示公平的，則完全可能構成情勢變更，並引發重新協商或變更、解除合同等情勢變更的法律後果。而根據上文的分析，新冠肺炎疫情一般性地可以構成不可抗力。因此，不可抗力可以引發情勢變更的適用，情勢變更可以兼容不可抗力。
（三）疫情作為不可抗力和疫情導致情勢變更的合理關係
根據以上分析，在堅持《合同法解釋二》的框架下，不可抗力與情勢變更之間呈現如下三種關係：第一，新冠肺炎疫情對於合同履行不發生影響時，即使其在具體個案中構成不可抗力，但也不適用不可抗力免責（以下如無特殊說明，免責包括減責）規則，更不會有情勢變更的適用；第二，新冠肺炎疫情導致合同不能履行或遲延履行時，在具體個案中如果其被認定為不可抗力，則應適用不可抗力免責規則，不會有情勢變更的適用；第三，新冠肺炎疫情如果導致合同履行極為困難，比如履行費用極高的情形，[36]則如果其在個案中被認定為不可抗力，則無法適用不可抗力免責條款，也不會有情勢變更的適用。此種情況下，對於履行艱難一方的解救辦法，可以考慮將履行不能進行目的性擴張，使其包括所謂“經濟上的履行不能”，[37]從而適用不可抗力免責規則。我國實踐中的處理，雖不會有“經濟上的履行不能”的表述，但實際上是採取這一思路，適用了不可抗力免責規則。[38]
在迎應民法典草案的框架下，不可抗力與情勢變更之的關係也是三種，其中前兩種關係同上，但第三種關係有所不同，即新冠肺炎疫情如果導致合同履行極為困難，則如果其在個案中被認定為不可抗力，則既可適用不可抗力免責條款，也可適用情勢變更。[39]
五、因情勢變更解除合同後不可抗力減責的介入
除了上文中提到的情況，即哪怕是在明晰了不可抗力和情勢變更之間的理論區別的情況下，疫情在不同的法院還是可能給出不同的法律定性，實踐中還存在由不可抗力向情勢變更的事實轉化的問題。比如，新冠肺炎疫情的重災區因為交通封閉、人員緊缺等各種因素會導致某些物品、服務的價格上漲，如果上漲的幅度較高，則可能導致此前已經成立的合同在履行中顯示公平，此種情況應當認為屬於情勢變更。[40]之所以強調這是由不可抗力向情勢變更的事實轉化，是因為這裡存在事態的發展變化，這不同於疫情本身既可以被認定為不可抗力也可以被認定為情勢變更。這意味著當事人或許可以選擇適用不可抗力或情勢變更，[41]也意味著在某些時候或許可以把不可抗力和情勢變更的制度功能優勢結合起來，釋放出更大的制度效能。
（一）情勢變更適用的結果止於合同的變更性維持或終止
適用情勢變更是針對沒有預見的客觀情況變更所導致的履約中的不公正結果，而施以的法律救濟。[42]從其制度功能上看，情勢變更主要導致合同的變更和解除，其關注的是合同的走向。在締約基礎發生變更之後，如果繼續履行合同會導致顯失公平，在民法典草案之下則產生所謂的“再交涉”義務（民法典草案第五百三十三條第一款）。[43]再交涉不成，則如果通過調整合同內容使其能夠繼續履行，那麼就從鼓勵交易的理念出發，變更合同，使其繼續發揮效力。這裡的合同雖然有所調整，但實質上是對合同變通之後的維持，是對一筆現實交易的呵護。如果調整之後仍然不能緩解合同履行的顯示公平，則果斷解除合同，使合同雙方從合同僵局中解脫出來。或者直接根據《合同法解釋二》都不用再交涉，直接變更或解除合同。至於合同解除後，還有什麼後續事宜，則是合同解除制度要解決的問題，而不再是情勢變更制度能解決的問題。需要注意的是，適用情勢變更解除合同之後，合同當事人一般不負違約責任，[44]但是情勢變更之前已經違約，或情勢變更和可歸責於當事人的事由共同導致合同履行艱難時，仍存在承擔責任的可能。
（二）不可抗力適用的結果則可能涉及到合同終止後實體利益的調整
與情勢變更的制度功能有所不同，不可抗力則除了是合同解除的事由（合同法第九十四條第一項）之外，還在於其是免責事由。其關注的不僅有合同的走向（解除），還有解除之後的實體權利義務的分配（免責事由）。從理論上看，因不可抗力介入合同履行主要會產生如下幾種情況：其一，因不可抗力的發生導致合同履行不能（不包括經濟上的履行不能），而不能履行一般也無法實現合同目的，因此，當事人可以根據合同法第九十四條第一項解除合同；其二，因不可抗力導致合同履行遲延，這種情況一般不會導致合同目的落空（如導致合同目的落空，則直接適用上述第一種情況），因而當事人一般無權解除合同。此時，若當事人並沒有就合同解除達成一致，則合同一般會繼續履行。因履行遲延導致的損失，通過不可抗力免責規則解決；其三，因不可抗力導致合同履行艱難（經濟上的履行不能），根據前文的分析，可以進行目的性擴張將履行艱難納入履行不能，此時也可因合同目的落空而解除合同；其四，因不可抗力導致合同債權人受領遲延。如，新冠肺炎疫情導致高速封閉，致使買受人未能按時抵達接受貨物的地點。這種情況一般也不會導致合同目的不能實現。若當事人並沒有協商一致解除合同，則合同應繼續履行。因受領遲延導致的損失，通過不可抗力免責規則解決。以上四種情況中，第二種和第四種情況不涉及合同終止，而直接適用不可抗力免責規則解決問題。第一種和第三種情況，則會涉及到合同的終止。然而，合同的終止，並不意味著當事人之間再無任何瓜葛。施瓦布教授有言，給付障礙可能會使給付請求權的內容產生些許變更，但無法影響其存在。[45]因為即使合同終止（解除）了，但終止前已經造成的當事人的損失，還很有可能進行清算。而在這一清算過程中，不可抗力免責規則還有發揮作用的空間。當然，實踐中由不可抗力導致合同目的落空，從而解除合同的情況下，裁判者可能並不直接用不可抗力免責規則（合同法第一百一十七條第一款）進行清算，而是援引合同法第九十七條規定。[46]但實際上在將來民法典的框架下判定損失賠償時，不可抗力免責規則完全可資利用。
（三）疫情適用情勢變更解除合同後可以用不可抗力規則調整賠償額
因情勢變更解除合同的，合同解除制度體系中的善後措施馬上啟用，即尚未履行的，終止履行；已經履行的，根據履行情況和合同性質，可以要求恢復原狀、採取其他補救措施，並有權要求賠償損失。這些善後措施轉化到實踐中，最常見的就是返還和賠償。就返還而言，主要涉及返還原物請求權和合同上的返還請求權的競合問題；[47]就賠償而言，則主要涉及賠償數額的確定問題。返還與不可抗力並無直接聯繫，但賠償則可與不可抗力直接發生聯繫。在情勢變更排斥不可抗力的情況下，適用情勢變更而解除合同後，如果需要賠償的，法院可能基於公平原則，[48]酌情分配相關的損失。也可能直接依據合同法第九十七條判賠損失。但在將來民法典框架下，情勢變更兼容不可抗力，適用情勢變更而解除合同需要賠償的，裁判者既可以合同法九十七條判決損失數額，也可以直接根據不可抗力免責規則，視不可抗力對合同履行的影響情況而判決免除或部分免除賠償義務。即使在適用合同法第九十七條判決損失數額的情況下，也不妨用不可抗力免責規則強化其說理效果。
六、結語
新冠肺炎疫情是每個人都不願意看到的災難，強化其法律應對，刻不容緩。而對疫情的法律定性，是其中的關鍵環節。但在現行法之下，一旦將新冠肺炎疫情認定為不可抗力，則在同一起案件或因同一事實引發的關聯案件中不能再適用情勢變更，這對於豐富當事人保護的靈活性，無疑是不利的。令人欣慰的是，在民法典草案通過立法程序成為正式的法典之後，這種狀況將得到改變。屆時，疫情被認定為同時構成不可抗力和情勢變更將成為可能。對於身處無往而不在的合同關係中的當事人來說，這是一個很有意義的利好。但是，好的制度供給，需要科學合理的運用，才能發揮其制度功效。就此而言，在釐清不可抗力和情勢變更制度功能的基礎上，充分利用二者的優勢顯得更為重要。要達到這一點，法律人還需繼續努力。
註釋：
[1]丁宇翔：“疫情防控，善用法治力量”，載2020年2月19日《人民日報》，第5版。
[2]韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第429頁。
[3]王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第230頁。
[4]劉凱湘、張海峽：“論不可抗力”，載《法學研究》2000年第6期；韓世遠：《合同法總論》，法律出版社2004年版，第429頁；葉林：“論不可抗力制度”，載《北方法學》2007年第5期。
[5]參見最高人民法院﹝2017﹞最高法民申3253號民事裁定書。
[6]陳甦主編：《民法總則評註》（下冊），法律出版社2017年版，第1289頁。
[7]劉凱湘、張海峽：“論不可抗力”，載《法學研究》2000年第6期。
[8]全國人大常委會法工委：“因疫情防控不能履行合同屬不可抗力”，載https://3w.huanqiu.com/a/5eb6a2/9CaKrnKpiA9?agt=8%20%EF%BF%BD%EF%BF%BD，2010年2月13日訪問。
[9]See Logan v. Blaxton, 71 So. 2d 675 (La. Ct. App. 1954).
[10]Vgl. Schlechterien / Schwenzer, Kommentar zum Einheitlichen UN-Kaufrecht, 6. Auflage, 2013, § 79, Rn.15.
[11]韓世遠：“情事變更若干問題研究”，載《中外法學》2014年第3期。
[12]朱慶育：《民法總論》（第二版），北京大學出版社2016年版，第86頁。
[13]參見廣東省廣州市中級人民法院﹝2017﹞粵01民終14456號民事判決書。
[14]常鵬翱：《事實行為的基礎理論研究》，北京大學出版社2016年版，第100頁。
[15]參見山西省高級人民法院﹝2017﹞晉民終93號民事判決書。
[16]參見“企業因疫情不能正常履行合同怎麼辦？全國人大常委會法工委發言人臧鐵偉說法律有相應規定”，載http://www.npc.gov.cn/npc/c30834/202002/b9a56ce780f44c3b9f6da28a4373d6c3.shtml，2020年2月26日最後訪問。
[17]Vgl. Baur / Stürner, Sachenrecht ,17. Auflage, Verlage C. H. Beck, 1999，§ 55，Rn. 2.
[18]丁宇翔：《返還原物請求權研究——一種失當物權關係矯正技術的闡釋》，法律出版社2019年版，第153頁。
[19]參見姚瑞光：《民法物權論》，中國政法大學出版社2011年版，第196頁。
[20]Vgl. Baur / Stürner, Sachenrecht ,17. Auflage, Verlage C. H. Beck, 1999，§ 11，Rn. 7.
[21]丁宇翔：《返還原物請求權研究——一種失當物權關係矯正技術的闡釋》，法律出版社2019年版，第193頁。
[22]楊立新：“《民法總則》民事責任規定之得失與調整”，載《比較法研究》2018年第5期。
[23]Gustav Boehmer, Grundlagen der Bürgerlichen Rechtsordnung, Ⅱ1, 1951, S. 72 f. 轉引自朱慶育：《民法總論》，北京大學出版社2016年版，第17頁。
[24]參見福建省漳州市漳浦縣人民法院﹝2019﹞閩0623民初2799號民事判決書。
[25]參見上海市第一中級人民法院﹝2004﹞滬一中民二（民）終字第32號民事判決書。
[26]比如，山東省煙臺市中級人民法院﹝2018﹞魯民06民終268號民事判決書。
[27]王利明：“情事變更制度若干問題探討——兼評《民法典合同編（草案）》（二審稿）第323條”，載《法商研究》2019年第3期。
[28]韓世遠：“情事變更若干問題研究”，載《中外法學》2014年第3期。
[29]參見最高人民法院﹝2016﹞最高法民再220號民事判決書；山東省煙臺市中級人民法院﹝2018﹞魯民06民終268號民事判決書等。
[30] See The American Law Institute and National Conference of Commissioners on Uniform States, UNIFORM COMMERCIAL CODE (U.C.C.) § 2-615.
[31]See British Movietonews Ltd. v. London and District Cinemas Ltd. (1952) A. C. 166.
[32] Vgl. Dieter Medicus, SchuldrechtⅠ, Allgemeiner Teil, Verlag C. H. Beck, 2000, Rn. 94.
[33]Vgl. Bürgerliches Gesetzbuch (BGB), § 313.中文譯本可參見陳衛佐譯註：《德國民法典》，法律出版社2015年版，第11∽120頁。
[34]Vgl. Dirk Looschelders, Schuldrecht Allgemeiner Teil, 10. Auflage, Verlag Franz Vahlen München, 2012, Rn. 786.
[35] [德]卡斯騰 · 海爾斯特爾、許德風：“情事變更原則研究”，載《中外法學》2004年第4期。
[36]冀放：“給付不能之履行費用過高問題探析”，載《政法論壇》2016年第6期。
[37] [德]卡斯騰 · 海爾斯特爾、許德風：“情事變更原則研究”，載《中外法學》2004年第4期。
[38]參見山西省長治市中級人民法院﹝2018﹞晉04民終2272號民事判決書；上海市第一中級人民法院﹝2004﹞滬一中民二（民）終字第32號民事判決書。
[39]崔建遠：“個案調處不等於普適性規則——關於若干債法司法解釋的若干檢討”，載《廣東社會科學》2014年第5期。
[40]參見謝鴻飛：《合同法學的新發展》，中國社會科學出版社2014年版，第357頁。
[41]參見王利明：“情事變更制度若干問題探討——兼評《民法典合同編（草案）》（二審稿）第323條”，載《法商研究》2019年第3期。
[42]參見最高人民法院﹝2019﹞最高法民終827號民事判決書。
[43]王洪亮：《債法總論》，北京大學出版社2016年版，第343頁。
[44]崔建遠：《合同法》，北京大學出版社2016年版，第126頁。
[45]Dieter Schwab, Einführung in das Zivilrecnt, 15. Auflage, Verlag C. F. Müller, Heidelberg, 2002, Rn. 848.
[46]參見北京市第一中級人民法院﹝2019﹞京01民終6243號民事判決書。
[47]Vgl. Manfred Wolf, Sachenrecht, 18. Auflage, Verlag C. H. Beck, München, 2002, S. 102.
[48]參見上海市第二中級人民法院﹝2004﹞滬二中民二（民）終字第354號民事判決書。
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