來源：刑事審判參考2004年第3輯·總第38輯，最高人民法院刑事指導案例第303號。執筆：江蘇省高級人民法院刑一庭薛劍祥、郇習頂，最高人民法院刑一庭周加海。審編：南英。
一、基本案情
南京市秦淮區檢察院以李寧犯組織賣淫罪，向法院提起公訴。
法院依法經不公開審理查明：
2003年1月至8月，李寧為營利，先後與劉超、冷成寶等人預謀後，採取張貼廣告、登報的方式招聘男青年做“公關人員”，並制定了《公關人員管理制度》。《管理制度》規定：“公關人員”臺費每次80元，包間費每人50元（由客人付），包房過夜費每人100元；最低出場費每人200元，客人將“公關人員”帶離工作場地超過30分鐘，“公關人員”可索要出場費並交納80元；客人投訴某一“公關人員”超過3次，除對該人員罰款外，還立即除名；“公關人員”上崗前需交納管理費200元和身份證原件，上崗後需交納押金300元；符合管理規定，離店時押金全部退還；離店需提前15天書面申請，否則不退押金；“公關人員”上崗前須經檢查、培訓，服務前自備用具；必須服從領導，外出30分鐘必須向經理請假，經經理或管理人員同意後方可外出，違者罰款80元；出場後，次日下午2：00前必須報到，每天下午2：00、晚7：30、夜3：00點名，點名不到罰款80元，等等。李寧指使劉超、冷成寶對“公關先生”進行管理，並在其經營的“金麒麟”、“廊橋”及“正麒”酒吧內將多名“公關先生”多次介紹給男性顧客，由男性顧客將“公關人員”帶至南京市“新富城”大酒店等處從事同性賣淫活動。
李辯稱，其行為不構成犯罪。其辯護人提出，刑法及相關司法解釋對同性之間的性交易是否構成賣淫未作明文規定，而根據有關辭典的解釋，賣淫是“指婦女 出賣肉體”的行為。因此，組織男性從事同性賣淫活動的，不屬於組織“賣淫”，不危害社會公共秩序和良好風尚；依照罪刑法定原則，李的行為不構成犯罪。
法院認為：李以營利為目的，招募、控制多人從事賣淫活動，其行為已構成組織賣淫罪，依法應予嚴懲。李關於其行為不構成犯罪的辯解，其辯護人關於賣淫不包括男性之間的性交易的辯護意見不能成立。根據我國刑法規定，組織賣淫罪是指以招募、僱傭、引誘、容留等手段，控制、管理多人從事賣淫的行為；組織他人賣淫中的“他人”，主要是指女性，也包括男性。李以營利為目的，組織“公關人員”從事金錢與性的交易活動，雖然該交易在同性之間進行，但該行為亦為賣淫行為，亦妨害了社會治安管理秩序，破壞了良好的社會風尚，故李的行為符合組織賣淫罪的構成條件。據此，依照《刑法》第358條、第64條之規定，判決如下：
1．被告人李寧犯組織賣淫罪，判處有期徒刑八年，罰金六萬元。
2．被告人李寧違法所得一千五百元予以追繳。
一審判決後，李不服，以組織同性賣淫不構成犯罪、量刑過重為由，提出上訴。
法院經審理認為，原審判決認定李的犯罪事實清楚，證據確實、充分，適用法律正確，審判程序合法，應予維持。李所提上訴理由不能成立。據此，依照《刑事訴訟法》第189條第（一）項之規定，裁定如下：駁回上訴，維持原判。
二、主要問題
組織男性從事同性性交易活動的，是否構成組織賣淫罪?
從表面上看，上述問題僅涉及“賣淫”一詞內涵的界定，但在深層次上，其實質關乎整個罪刑法定原則下的刑法解釋方法問題。
三、裁判理由
組織賣淫罪，是指組織他人賣淫的行為。所謂“組織”，根據1992年12月 11日兩高《關於執行〈全國人民代表大會常務委員會關於嚴禁賣淫嫖娼的決定〉的若干問題的解答》第二條的規定，是指以招募、僱傭、強迫、引誘、容留等手段，控制多人從事賣淫的行為。所謂“他人”，從有關賣淫嫖娼犯罪的立法沿革不難看出，應當是既包括女性，也包括男性。但是，何謂“賣淫”?對此，刑法本身及相關立法、司法解釋均未作出明確界定。
本案中，李的行為從其方式、對象看，顯然符合組織賣淫罪的特徵。具體而言：（1）李通過張貼廣告、登報的方式招聘多名男青年作“公關人員”，併為 他們制定了嚴格的《管理制度》進行約束。從《管理制度》的內容看，這些所謂“公關人員”的活動均由李及其同夥劉、冷等人安排、佈置、調度，亦即均 在李等人的控制之下。由此可見，李的行為明顯屬於“組織”行為。（2）李組織的雖是男性“公關人員”，但如前所述，組織賣淫罪的對象也可以是男性。因此，從對象上看，李的行為也符合組織賣淫罪的特徵。但是，李組織下的男性“公關人員”所從事 的活動是否屬於、能否認定為“賣淫”呢?這是本案爭執的焦點。在此問題上，辯方給出了否定的回答。其主要理由是，根據有關辭典的解釋，“賣淫”是指婦女出賣肉體的行為，而涉案男性“公關人員”所從事的活動不符合這一特點；李的行為不構成組織賣淫罪。但控方及審判機關則作出了肯定的回答。他們認為，同性之間的金錢與性的交易活動，也屬於“賣淫”的一種；對李應當以組織賣淫罪論處。
我們贊同本案兩審法院的意見。我們認為，“賣淫”，就其常態而言，雖是指女性以營利為目的，與不特定男性從事性交易的行為；但隨著立法的變遷，對男性以營利為目的，與不特定女性從事性交易的行為，也應認定為“賣淫”；而隨著時代的發展、社會生活狀況的變化，“賣淫”的外延還可以、也應當進一步擴大，亦即還應 當包括以營利為目的，與不特定同性從事性交易的行為（為論述方面，以下簡稱此種賣淫行為為“同性賣淫”）。對“賣淫”作如上界定，並不違背刑法解釋原理和 罪刑法定原則，相反，是刑法立法精神的當然要求，主要理由是：
（一） 如上所述，至今，刑法本身及相關立法、司法解釋均未曾對刑法中“賣淫”一詞的內涵作出過明確界定，均未曾明確限定“賣淫”僅限於異性之間的性交易行為。鑑此，認為“賣淫”也包括同性賣淫，並不與現行立法和有效刑法解釋相牴觸；或者說，至少在形式上並不違背罪刑法定原則。
（二） 由於種種原因，辭典，尤其是非專業性辭典對某一刑法用語的解釋，往往與我們對該刑法用語所作的規範解釋不盡一致，有的甚至與刑法本身規定相沖突。例如，根據有關辭典的解釋，“賣淫”是“指婦女出賣肉體”，而如上所述，在《關於嚴禁賣淫嫖娼的決定》作出後，刑法中的“賣淫”已明顯不只限於婦女出賣肉體，也包括男性出賣肉體。再如，根據有關辭典的解釋，“搶劫”是指“用暴力把別人的東西奪過來，據為已有”，這一解釋，不僅明顯與刑法第263條關於搶劫是 “以暴力、脅迫或者其他方法”強行劫取公私財物的規定不盡一致，同時也模糊了搶劫與搶奪之間的界限。等等。此種狀況表明，辭典對刑法用語的解釋不能成為我們辦理具體案件的“法律依據”；不能以辭典的解釋取代我們對刑法用語的規範解釋；對刑法用語作出不同於辭典解釋的專業解釋並不必然違背罪刑法定原則，相 反，在有些場合下，是堅持罪刑法定原則的當然要求。
（三） 我們認為，刑法所規定的“賣淫”的本質特徵在於，其是以營利為目的，向不特定的人出賣肉體的行為。至於行為人的性別是男是女，以及其對象是異性還是同性，均不是判斷、決定行為人的行為是否構成“賣淫”所要考察的因素。之所以這樣理解，是因為無論是女性賣淫還是男性賣淫，無論是異性賣淫還是同性賣淫，均違反 了基本倫理道德規範，毒害了社會風氣，敗壞了社會良好風尚。從此角度看，將同性賣淫歸入“賣淫”範疇，以組織賣淫罪追究組織同性賣淫的行為人的刑事責任， 並不違背而完全符合刑法有關賣淫嫖娼犯罪規定的立法精神。
（四） 根據刑法解釋原理，對刑法用語，應當適應社會發展，結合現實語境，作出符合同時代一般社會觀念和刑法精神的解釋。這並不違背罪刑法定原則，相反是貫徹罪刑法定原則的當然要求。因為：其一，“一個詞的通常的意義是在逐漸發展的，在事實的不斷出現中形成的”；法律制定以後，其所使用的文字還會不斷產生新的含義；“任何一種解釋如果試圖用最終的、權威性的解釋取代基本文本的開放性，都會過早地吞噬文本的生命”；在解釋刑法時，必須正視刑法文本的開放性，適應社會生活事實的發展變化科學界定法律用語的準確含義，不能將“熟悉與必須”相混淆，否則便會人為窒息刑法的生命，使刑法懲治犯罪、保護法益的功能無法有效實現。其二，堅持罪刑法定原則不僅要求做到“法無明文規定不為罪，法無明文規定不處罰”，也要求做到“法有明文規定應為罪，法有明文規定應處罰”；同時，將罪刑法定原則中的“法無明文規定”曲解為“法無明確規定”是教條的、錯誤的，在有的場合下，甚至可以說在很多場合下，即便刑法本身及有權刑法解釋對某些行為（實質是某些刑法用語）並未作出明確、具體的規定，但若能在準確把握刑法精神、科學運用刑法解釋原理的前提下，將該行為解釋進刑法的明文規定之中，則對該行為進行定罪處罰就並不違反罪刑法定原則，相反，恰恰是貫徹罪刑法定原則的當然要求。據此，結合目前社會生活事實的發展變化——已出現同性賣淫行為；現時代一般社會觀念對男性之間以營利為目的的性交易行為的認識——人們已習慣用同性“賣淫”來指稱這種現象；以及刑法精神——禁止任何有傷風化的淫媒行為， 以組織賣淫罪追究本案李的刑事責任，是符合罪刑法定原則的。
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