張明楷論罪刑法定原則

《刑法》第三條 【罪刑法定】法律明文規定為犯罪行為的,依照法律定罪處刑;法律沒有明文規定為犯罪行為的,不得定罪處刑。


由於刑法理論與司法解釋每年都會出現新變化,蘇義飛律師將在此網站頁面每年更新一次關於罪刑法定原則的刑法理論與司法解釋:

張明楷《刑法學》第五版P45頁:現代意義上的罪刑法定原則的法律淵源是法國1789年的《人權宣言》、1791年的《法國憲法》與1810年的《法國刑法典》。《人權宣言》第8條規定:“在絕對必要的刑罰之外不能制定法律,不依據犯罪行為前制定且頒佈並付諸實施的法律,不得處罰任何人。”

P46頁:罪刑法定原則的思想基礎主要是民主主義與尊重人權主義。

不可能每一個人都是直接的立法者,國民不可能直接決定犯罪與刑罰;妥當的做法是由國民選舉其代表組成立法機關,由立法機關制定刑法;由於立法機關代表國民的意志,故其製作的刑法也反映了國民的要求。

為了保障人權,不致阻礙國民的自由行動,不致使國民產生不安全感,就必須是國民事先能夠預測自己行為的性質與後果,必須事先明確規定犯罪與刑罰。國民對自己行為的性質與後果具有預測可能性的前提是事先有成文法的規定,這便是法律主義。事後法不能使國民具有預測可能性,因此,必須禁止刑法溯及既往;如果在具有成文法的前提下實行類推解釋,國民也不能預測自己的行為是否會被類推解釋為犯罪,導致自由被侵犯,故必須禁止類推解釋。

P47頁:一般預防與責任主義也能夠為罪刑法定提供思想基礎。如果刑法追求一般預防的目的與效果,就必須在事前明確規定被禁止的行為,從而使人們不實施犯罪行為。根據責任主義原理,刑罰以行為人具有非難可能性為條件。只有當行為人在事前已經知道或者至少有機會知道自己的行為被刑法所禁止時,才能討論行為人是否具有非難可能性。

P48頁:一般來說,可以將罪刑法定原則的具體內容分為“形式的側面”與“實質的側面”。

法律注意、禁止事後法、禁止類推解釋、禁止不定期刑,是罪刑法定原則的傳統內容,被成為“形式的側面”。

實質的側面包括兩方面的內容:一是刑罰法規的明確性原則;二是刑罰法規內容的適正的原則。後者有包含兩方面的要求:禁止處罰不當罰的行為;禁止不均衡的、殘虐的刑罰。實質的側面主要在於限制立法權,反對惡法亦法,是實質法治的表現。

P51頁:多數學者認為,禁止類推解釋是罪刑法定原則的一個內容。類推解釋,是指需要判斷的具體事實與法律規定的構成要件基本相似時,將後者的法律效果適用與前者。

類推解釋的結論,必然導致國民不能預測自己的行為性質後果,要麼造成行為的萎縮,要麼造成國民在不能預見的情況下受刑罰處罰。

類推解釋的要求經歷了有禁止一切類推解釋發展到只是禁止不利於被告人的類推解釋的過程。

P53頁:如果犯罪構成不明確,就不具有預測可能性的功能,國民在行為前仍然不明白其行為是否構成犯罪,於是造成國民行動萎縮的效果,因而限制了國民的自由。

犯罪構成的明確性只是一種相對的要求,要求刑法明確到無須解釋的程度只是一種幻想。事實上,法律使用明確的概念的情形,而且真正明確的,不需要解釋、也根本不能解釋的只是數字概念。即使是數字概念(18歲),也存在如何起算的問題。

P54頁:禁止處罰不當罰的行為,就是指刑罰法規只能將具有處罰根據或者說值得科處刑罰的行為規定為犯罪,從而限制立法權,進而限制司法權。

法治並不意味著一切瑣細之事均有法律處理,更不意味著瑣細之事由刑法處理。法律排斥過剩的、矛盾的和不適當的規定。現代社會越來越複雜,人際交往越來越頻繁,如果人們的一舉一動都由法律來制約,必然造成法律條文過剩、自相矛盾和不適當。刑法所規定的法律後果,在具有積極作用的同時,也存在明顯的消極作用,如果適用範圍過寬,則不僅削弱積極效果,而且有害於國家與國民。適用刑法的代價十分昂貴,對違法行為儘量適用其他法律,對國家與個人都會利多弊少。。

如果處處適用刑罰,就會降低刑罰的信用。國家的威信來源於處理各種事項的妥當性。如果對各種事項不分輕重地動用刑法,就會損害國家的威信。所以,控制刑法處罰範圍,不只是刑法理論問題,而且是刑事政策問題。

刑罰處罰程度由重到輕,是歷史發展的進步表現與必然結果;輕刑化是歷史發展的必然趨勢。

P57頁:擴大解釋本身並不被罪刑法定原則所禁止。至於如何區分類推解釋與擴大解釋,則是刑法學永恆的課題。只要沒有超越刑法用語可能具有的含義,只要行為具有處罰的合理性與必要性,即使是不利於被告人的擴大解釋結論,也是可以採納的。處罰範圍並非越窄越好,而是越合適越好。

P61頁:擇一認定,是指雖然不能確信被告人實施了某一特定犯罪行為,但能夠確信被告人肯定實施了另一處罰較輕的犯罪行為時,可以認定另一犯罪成立。


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