颯姐有點小忙，但學習不會停歇哈。今天咱們一起學習“過失之行為犯 ”，一起體會客觀歸責理論在過失犯罪中的神奇妙用。參考書目還是德國學者金德霍伊澤爾的《刑法總論教科書》和我國臺灣地區學者林鈺雄《新刑法總則》（第七版），一起研讀吧。
今天木有故事，你會不會失望，但有一段話想說說。
本來對於“過失”這一章抱有很深的執念，國內從事刑事合規的叫喊者眾，真正深入研究的人鳳毛麟角。在真實的法律服務中，我們發現“過失”的防控才是真正的題眼。故意為之，防不勝防；唯有過失，通過內部制度設計有可能防。所以，颯姐非常關注此章，但林老師這章寫得不透，還有那麼點悲觀。
話說，“傳統過失理論”被客觀歸責理論顛覆了，那我們就來看看客觀歸責裡的第一條：法所不容許的風險，我們想追問“到底什麼是人們有義務去預見的事項？”
可惜，我只能從林老師分析的五個案例中，窺見幾點道理，與君分享：
1
賦予人們義務的來源有二：
一是一般規範的注意義務；
二是特別規範的注意義務，在審查時需要先後者再前者。（交通肇事案件，先看交規有無限速等規定，再審查有無觸犯刑法）
注意義務必具有2 “刑法品質”。
特別規範所課予的注意義務，都要進行有無這種刑法品質的個別判斷。（這讓我聯想起合同法52條之五，“違反法律、行政法規的強制性規定。”刑法品質是否也類似“效力性規範”呢，有趣）
特殊與一般的“規範”不僅表現為法律形式上的規範，還表現為合同約定、專業倫理或管理規範。雖然它們沒有法律位階，但可以輔助判斷行為人是否違反了刑法意義上的注意義務。（颯姐擔心刑法處罰的泛化，擴張）
什麼叫有刑法品質的規範？
無解。給個例子，與刑法上一般規範結合來看，個案判斷重點尤其在於係爭專業或管理規範，有無避免侵害他人生命、身體法益風險的左右？若有，通常可以推定這些規範具有刑法品質的關聯性，違反者同時構成對刑法義務的違反。（那麼，例如公司涉嫌經濟犯罪的情形中，哪些規範是具有刑法品質的呢，有待探尋）
理論工具：
過失犯的定義
行為人因過失行為而成立之犯罪，行為人因為違反了生活往來中必要的注意義務，而實現其不欲發生之構成要件。
過失具雙重本質
古典或新古典學派，將故意、過失要素併入第三個犯罪階層的罪責（有責性）層次；自目的行為論興起之後，現在刑法界已經普遍接受故意及過失也作為構成要件要素之結論，但在有責性層次仍將故意、過失保留為罪責型態。
過失要分別在兩個層次檢驗
在不法構成要件層次，重點在於係爭行為是否違反了客觀必要的注意義務而構成過失行為，若否定，審查到此為止；若肯定，需考慮下述問題。
在罪責層次，檢驗的是以係爭行為人的個人能力為準，判斷在個案中他有無符合客觀注意義務的個人能力。若否定，縱使行為人違反了客觀注意義務，也將其欠缺個人能力而否定其過失罪責，結果還是不成立過失犯。
兩個層次的判斷基準
應注意而不注意：是不法構成要件層次的過失判斷，應否的關鍵尤其在於有無客觀上應注意之義務存在。
能注意而不注意：應屬罪責層次的個人能力判斷，能否的重點在於行為人注意之個人能力強弱。
敲黑板！到底什麼是人們客觀上有義務去預見的注意事項？
仍從案例入手，展開分析。
七個例子
（1）T1違反麻醉藥品管理規定而把肌肉鬆弛藥品放在嬰兒房冰箱，T2違法醫護人員用藥的三讀五對要求，導致O等嬰兒死傷；
（2）醫生T開a藥給結核病人O，病歷上寫著O有心臟病接受治療，但T疏忽，按照一般用藥說明給O用藥，結果a藥與心臟病藥品共同服用致死。
（3）管理彈藥庫的T1疏忽未按照規定存放爆炸物，恰巧T2放煙火不慎落入彈藥庫附近，引發爆炸。
（4）T2在樓梯口堆置廢物被引火，T3堆放了其他雜物；T4封死了樓頂出口；T5違規停車佔用消防車道。
（4）O童在父母未察覺鑽入家中由T製造的滾筒洗衣機，從裡面打不開門，窒息而亡。
（5）T在遮雨棚上曬被子，並用磚塊壓住，但大風起兮掀起棉被，磚頭砸中路人O，致死。
（6）T養在家裡的甲魚溜出來咬傷鄰居O。
問題
七個案例中的T等，有沒有避免O等死傷結果的法義務？
林老師認為：通常處理這個問題，可先區分一般規範的注意義務與特別規範的注意義務，審查時優先後者。
也就是：先審核特別規範的注意義務，確實違反了；再審核一般規範的注意義務。
“注意義務”的定義是：
僅止於具有刑法品質的注意義務，而特別規範所課予的注意義務，都要進行有無此種刑法品質的個別判斷。
“規範”的定義是：
並不僅止於法律形式的規範，其他諸如契約約定或專業的倫理或管理規範，縱使本身並無法律位階，也可用以輔助判斷行為人是否違反了具有刑法意義的注意義務。
例如，與刑法上的一般規範結合來看，個案判斷的重點尤其在於：係爭專業或管理規範，有無避免侵害他人生命、身體法益風險的作用？
若有，通常可以推定這些規範具有刑法品質的關聯性，違反者同時也會構成刑法上義務的違反。
分析
如案例1、2所示，醫療行為的專業規範，是具有刑法品質關聯性的典型事例，是以成為醫療過失案件主要的客觀注意義務來源；刑法上的一般規範，對於實際醫療案例判斷的作用有限。
如案例1、3所示，輻射物料、槍炮彈藥、麻醉藥品等特殊危險物品的使用或管理法規，其注意規範目的往往正在於避免任何人故意或過失行為介入而生的侵害法益風險，通常也兼具刑法義務的品質。
據此，例1違反麻醉藥品管理規則的T1，例3違反彈藥管理規則的T1，雖然後來都有T2的過失行為介入，但因這些注意規範本來就有防範他人過失侵害法益的意思；因此，足以構成刑法上注意義務的來源。
如案例4、5所示，判斷注意義務有無刑法品質，畢竟是規範性的評價，會隨著社會事件和經驗而變遷，是的某些義務開始產生了刑法上的意義。
案例6中，假若沒有特別規範鎖定的注意義務可輔助判斷，最後還是要回到前述一般規範的概括性義務來審查。但應注意，刑法上關於危險源監督的保證人義務，可能作為輔助判斷的補充法理。
案例7所示，縱使我們尋遍不到養甲魚應當注意的事項或任何其他相關規範，但仍可認定T具有監督其所製造的特別危險源的保證人義務。
如上，感恩讀者！
一起進步的朋友
肖颯
2020年4月16日
獲取詳細資訊，請聯絡颯姐團隊
乾貨 | 熔斷！美股金科企業如何面對內憂外患？
原創 | 疫情對民間金融的影響有哪些？
原創 | 填不動窟窿，就要背上集資詐騙罪？
原創 | 金融場所，如何應對突發疫情風險？
警惕！共享徵信信息，有哪些法律風險
肖颯，垂直“金融科技”的深度法律服務者，中國銀行法學研究會理事、中國政法大學法律碩士學院兼職導師、中國社會科學院產業金融研究基地特約研究員、金融科技與共享金融100人論壇首批成員、人民創投區塊鏈研究院委員會特聘委員、工信部信息中心《2018年中國區塊鏈產業白皮書》編寫委員會委員。被評為五道口金融學院未央網最佳專欄作者，互金通訊社、巴比特、財新、證券時報、新浪財經、鳳凰財經專欄作家。
閱讀更多 肖颯lawyer 的文章
關鍵字: 原汁原味的德系SUV 倫理 美好，一直在身邊
