作者：王道勇 律师 高级工程师 造价师 仲裁员 合伙人
一、案例索引
1、最高院《中厦建设集团有限公司、新疆弘域房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷再审审查与审判监督民事裁定书》，案号（2020）最高法民申725号，审判长欧海燕，裁判日期二〇二〇年三月三十日。
2、新疆高院《中厦建设集团有限公司、新疆弘域房地产开发有限公司建设工程施工合同纠纷二审民事判决书》，案号（2019）新民终289号，审判长李渭红，裁判日期二〇一九年十一月五日。
二、案情简介
发包方：新疆弘域房地产开发有限公司（以下简称弘域公司）
承包方：中厦建设集团有限公司（以下简称中厦公司）
案涉工程存在《建设工程施工合同》（自治区住建厅备案的施工合同）、《补充协议》两份合同，案涉工程存在“明标暗定”，《补充协议》改变《建设工程施工合同》实质性内容，《建设工程施工合同》和《补充协议》被法院认定为均无效。
按照《建设工程施工合同》结算造价为1.17亿元，按照《补充协议》结算为1.47亿元。
中厦公司和弘域公司在米东区建设局、劳动监察大队的介入和主持下达成的一致意向形成《会议纪要》，该《会议纪要》第三条为“8月10日由弘域公司委托第三方造价咨询公司对中厦公司上报的‘弘域欣源’小区项目进行工程决算。双方必须安排专人配合，保证在2014年11月10日前完成工程决算工作。最终依据施工合同（以自治区住建厅备案的施工合同为准）和工程决算确定工程款和民工工资支付的方案，及早解决双方经济矛盾和纠纷”。第四条“8月15日弘域公司支付中厦公司工程款288万元（中厦公司必须提供此前未开具的工程款发票），确保实际付款比例符合施工合同约定（以自治区住建厅备案的施工合同为准）。”中厦公司于2014年8月4日向弘域公司出具《承诺函》再次明确严格按照2014年7月30日形成的《会议纪要》履行相应义务。中厦公司与弘域公司对《会议纪要》《承诺函》的真实性均无异议。
该案一审、二审(新疆高院）均以双方当事人选择一致的《建设工程施工合同》作为结算依据，认定案涉工程结算造价为1.17亿元。
承包方不服二审判决向最高院申请再审，认为应当按实际履行的补充协议结算并确定造价。
争议焦点：案涉工程应当以《建设工程施工合同》结算，还是应当按《补充协议》结算？
三、最高院裁判摘要
本案中，中厦公司在招投标之前已进场施工并从弘域公司处获得了部分报酬，双方就工程承包内容已达成了合意，此种明招暗定、先定后招的行为，违反了招投标强制性规定，故中标合同《建设工程施工合同》无效。《补充协议》改变《建设工程施工合同》的实质性内容，规避招投标制度，违反强制性规定，亦属无效合同。案涉工程经验收合格后，因农民工上访，乌鲁木齐市米东区建设局、乌鲁木齐市米东区人事劳动和社会保障局劳动保障监察大队组织弘域公司、中厦公司就中厦公司提出的弘域公司拖欠工程款、拒收决算报告的问题和弘域公司反映的中厦公司拖欠材料款和民工工资等问题进行协调，形成了《会议纪要》，明确最终依据《建设工程施工合同》和工程决算确定工程款和民工工资的支付方案。随后，中厦公司向弘域公司出具《承诺书》，承诺严格履行《会议纪要》。据此，原判决认定双方均认可按照《建设工程施工合同》结算，具有充分的事实依据。中厦公司主张按照双方实际履行的《补充协议》结算，但未能提交证据证明双方实际履行的是《补充协议》。《建设工程施工合同》既是备案的中标合同，又是双方通过《会议纪要》一致同意的结算依据，《会议纪要》和《承诺书》亦构成双方最后达成的协议，原判决确定参照《建设工程施工合同》结算，认定事实和适用法律并无不当。中厦公司主张根据《补充协议》结算的理由不成立，本院不予支持。
四、启示与总结
存在多份施工合同，允许双方协商选定哪份合同作为结算依据。双方当事人无法达成一致的，才能适用建工司法解释实际履行合同结算的规定。本案的关键证据《会议纪要》和承包方签署《承诺书》，实践中发包方是很难取得这样的关键证据。多份施工合同结算原则是实际履行合同为常态，当事人协商选定为例外。
本案最高院2020年3月30发布的案例，对商品房是否必须招标还是严格按照行为时的法律作为评判标准。该住宅项目是2012年招标的，当时招投标法规定必须强制招标，如果不是强制招标项目，“明标暗定” 不会构成合同无效。
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