【案情】
2019年3月，張家港保稅區市場監管局執法人員在張家港廣和中西醫結合醫院有限公司（以下簡稱廣和醫院）檢查時發現，該醫院正在使用的1臺i15型血氣生化儀是由上海泗康生物科技有限公司（以下簡稱泗康公司）免費提供的，同時規定該設備所需試劑耗材均由泗康公司提供，並不得再從第三方引進相類似機器及相關耗材。泗康公司的行為涉嫌違反《反不正當競爭法》第七條第一款的規定。張家港保稅區市場監管局隨即立案調查。
當事人泗康公司於2017年7月20日與廣和醫院簽訂了合作協議，當事人為甲方，廣和醫院為乙方。雙方約定：甲方向乙方免費提供一臺i15型血氣分析儀使用，乙方需購買使用甲方銷售的血氣分析儀測試卡BG10以及定標液等試劑耗材，乙方按照每月的實際進貨量，3個月後付款給甲方，並承諾不得再行引進相類似的機器，合同期為5年。上述協議書籤訂後，甲方向乙方提供一臺i15型血氣分析儀以供使用，並開始向乙方銷售血氣分析儀測試卡BG10以及定標液等試劑耗材。
現查明，至案發時止，當事人向乙方銷售各類試劑及耗材共計41363.4元（不含稅），當事人銷售耗材及試劑的違法所得共計6093.74元（不含稅）。考慮到當事人存在一定的設備折損及人員成本，經核算共計21560元（不含稅）應予扣除，當事人銷售耗材及試劑無違法所得。
當事人的行為違反了《反不正當競爭法》第七條第一款的規定，應根據《反不正當競爭法》第十九條進行處理。考慮到當事人的違法行為從2017年７月開始，直至2019年3月合同作廢為止，橫跨《反不正當競爭法》修訂前後，且當事人及時終止了違法行為，主動消除違法行為造成的危害後果，根據《行政處罰法》第二十七條規定，結合當事人違法情節，保稅區市場監管局決定對當事人從輕處罰，處以罰款120000元，上繳國庫。
評析
第一，關於案件定性的辨析。
根據《衛生計生單位接收公益事業捐贈管理辦法》第四條規定，“衛生計生單位接受捐贈資助應當遵循自願無償的原則”，同時第六條也規定，衛生計生單位不得接受以下捐贈：“（三）涉嫌不正當競爭和商業賄賂；（四） 與本單位採購物品（服務）掛鉤。” 在本案中，與“買醫用耗材”掛鉤的“贈醫療設備”並不是真正的捐贈資助，而是假借免費使用名義，行實際經營之實。從上述協議內容可以看出，當事人所謂的免費提供血氣分析儀，目的是為了獲取在廣和醫院排他性銷售試劑耗材的交易機會和競爭優勢，事實上損害了其他經營者的公平競爭機會，其行為構成了《反不正當競爭法》中的商業賄賂行為。
第二，關於受賄主體的辨析。
在本案中，表面看履行協議的交易相對方是當事人與醫院，但產品的最終使用對象卻是患者，交易的後果實際也將由患者承擔，醫院將耗材及其增值部分完整地轉嫁到患者身上，在此期間耗材本身並未產生任何物理及化學變化，因此交易的相對方應理解為當事人與實際患者。在這三方關係中，醫院對患者的治療和用藥具有話語權，可以認定為新《反不正當競爭法》第七條第一款第（三）項所指的“利用職權或者影響力影響交易的單位或者個人”，構成商業賄賂的受賄主體。
第三，非公立醫院行為的再辨析。
在檢查過程中，執法人員發現非公立醫院接受免費醫療儀器的比例遠大於公立醫院，有觀點認為，非公立醫院自負盈虧，本質上是企業法人，其行為是從利益出發的市場行為，無可厚非。但換言之，國家對非公立醫院行使採購權這塊沒有強制性要求，也就意味著非公立醫院採用哪些醫療器械或者醫療藥品，具有很大自主權，反而更有可能產生賄賂行為。許多人認為，作為市場經濟的一部分，非公立醫院若未採用國家醫保資金或者使用未指定項目或者用途的財政資金，判斷其在商業賄賂中的角色時就不能認定其為受交易相對方（患者）委託辦理相關事務的單位或者個人。對此，執法人員傾向於將非公立醫院認定為利用職權或者影響力影響交易的單位或個人，交易雙方仍然是醫藥公司和患者，醫院作為對醫療設備及試劑採購具有職權上決定性作用的一方，對交易具有非常大的影響力，將其認定為《反不正當競爭法》規定的第三人，定性更為適當。
啟示
第一，把握商業賄賂本質，謹防不法當事人“瞞天過海”。
新舊《反不正當競爭法》對商業賄賂問題的闡述有著根本的區別。由“經營者不得采用財物或者其他手段進行賄賂以銷售或者購買商品……”改為“經營者不得采用財物或者其他手段賄賂下列單位或者個人，以謀取交易機會或者競爭優勢……”目前，許多商業賄賂行為偽裝成商業合作行為，以往賬外暗中的行為已經通過財務手段進行了合法化，用以往判斷商業賄賂的標準指導現實工作，會讓不少違法行為遁形不見。因此執法需要透過現象看本質，靈活運用法條及相關解釋，具體分析實際交易雙方，找到後面實際受賄人。
第二，制定相關規章辦法，解決處置受賄主體難題。
新法明確規定了經營者從事賄賂行為的罰則，但是對於受賄人或者交易相對方違背市場競爭秩序的行為，行政罰則尚處空白。例如案例中，無論是公立醫院還是非公立醫院，為節約自身成本，接受醫藥企業無償提供的設備，從而將負擔向下遊患者（消費者）轉嫁，應受到新《反不正當競爭法》的規制。但新《反不正當競爭法》中並未涉及相關調整內容，即在實際的商業賄賂案件中，醫院作為受賄方應承擔的行政法律責任在目前尚屬真空，希望國家層面能夠在新法實施條例或者專門辦法中對該問題重點關注。
第三，研究學習先進理念，加強執法人才隊伍建設。
在適用新《反不正當競爭法》辦理商業賄賂案件過程中，不得不提到“穿透原則”理論，該理論來源於金融領域的“穿透式監管”，其中蘊含的“穿透式”理念在其他領域管理規則中已有涉及。作為執法者，我們需要加強研究，應對新形勢新問題，更好維護市場公平競爭秩序。
(本文作者系江蘇省張家港保稅區市場監管局 楊振宇，本文刊發於《市場監督管理》2020年第8期)
發佈單位：中國工商出版社 新媒體部（數字出版部）
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