法義君 法律出版社
寫在前面
在合同交易中，違約金責任是一種最為常見的民事責任形式，當事人為充分保障自身利益，在合同條款中經常將違約金責任與賠償損失、繼續履行以及其他補救措施並行約定，以期在交易對方出現違約行為時，可以通過事先約定的較為完備的違約責任條款來對沖交易風險，減少乃至填平交易損失。
在司法實踐中，由於對違約金責任的法律性質、違約金與賠償損失的關係、違約金與繼續履行的關係、舉證責任分配及合同意思自治與實質公平的權衡等方面存在認識上的差異，導致違約金調整規則適用中的存在各種不同的爭議，造成具體糾紛處理中裁判尺度各異，對當事人之間利益均衡的產生較大影響。根據法工委釋義及最高法院理解與適用中對《民法典》第585條涉及相關問題的權威觀點，結合《合同法司法解釋（二）》第28條、第29條的相關規定，並參照《九民紀要》關於違約金調整規則的適用及舉證責任的分配的規定，系統闡述並嘗試釐清關於違約金調整規則適用中涉及十個關鍵問題，以期為正確處理違約金責任糾紛提供較為權威的解決思路。
（一）《合同法》（《民法典》）關於違約金責任的規定
1. 《合同法》第114條（《民法典》第585條）關於違約金責任的規定
《合同法》第114條（《民法典》第585條）規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向另一方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。
約定的違約金低於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。
當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。
2.《合同法》第113條（《民法典》第584條）關於損失賠償範圍的規定
《合同法》第113條（《民法典》第584條）規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，造成對方損失的，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但是，不得超過違約一方訂立合同時預見到或者應當預見到的因違約可能造成的損失。
（二）《合同法司法解釋（二）》關於違約金調整的規定
1. 關於違約金司法酌增的規則
《合同法司法解釋（二）》第28條規定，當事人依照合同法第114條第2款的規定，請求人民法院增加違約金的，增加後的違約金數額以不超過實際損失額為限。增加違約金以後，當事人又請求對方賠償損失的，人民法院不予支持。
2. 關於違約金司法酌減的規則
《合同法司法解釋（二）》第29條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。
當事人約定的違約金超過造成損失的30%的，一般可以認定為合同法第114條第2款規定的“過分高於造成的損失”。
（三）《九民會紀要》關於違約金過高標準及舉證責任的規定
50.【違約金過高標準及舉證責任】認定違約金是否過高，一般應當以《合同法》第113條規定的損失為基礎進行判斷，這裡的損失包括合同履行後可以獲得的利益。除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。
（一）關於違約金責任的法律性質
違約金是當事人在合同中約定或者由法律直接規定的一方違約時應當向對方支付一定數額的金錢或者交付其他的財產。大陸法系國家承繼羅馬法傳統，將違約金作為債的擔保方式，即違約金責任設置的目的，在於強制債務人履行債務。我國立法中，從《民法通則》第134條至《合同法》第114條（《民法典》第585條），均將違約金作為一種違約責任形式，即違約方承擔民事責任的方式。
1. 違約金是從合同，主合同不成立、未生效、無效或者被撤銷，違約金條款無效
（1）民法學理中的觀點
民法學理權威解釋認為，違約金作為當事人約定的合同條款，在性質上是從合同，其附屬於主合同，主合同不成立、被宣告無效或者被撤銷，則違約金條款也將被宣告不成立或者無效。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著《民法學》（第五版），第663頁。）
（2）法工委民法典釋義中的觀點
法工委在民法典釋義中認為，約定違約金是一種合同關係（從合同），稱之為違約金合同，違約金約定的前提是違反該約定所針對的合同義務，如果該合同義務不存在，比如因合同無效、被撤銷或者確定不發生效力而導致該合同義務不存在，則不能產生違約金請求權。
（3）具體適用中應當注意的幾個問題
首先，合同不成立、無效或者被撤銷，違約金條款已經失效，當事人只能主張締約過失責任，不能依據合同約定主張違約金責任。應當注意的是，合同解除後，解除權人有權依據合同約定的違約金條款請求違約方承擔違約金責任，即《合同法》第97條（《民法典》第566條第2款）的規定。其次，違約金合同作為主合同的從合同，其可以與主合同同時成立，也可以在主合同成立後另行約定。最後，違約金約定作為一種附條件（停止條件）的約定，只有在違約行為發生時才生效，違約行為不發生，違約金約定不生效。
2. 賠償性違約金與懲罰性違約金
（1）法工委民法典釋義中觀點
法工委民法典釋義中認為，根據約定違約金的目的，可以分為賠償性違約金、懲罰性違約金與責任限制性違約金。賠償性違約金以填補守約方損失為目的，懲罰性違約金主要目的在於向合同相對方施加履行合同的心理壓力，意在督促其積極履行合同義務，責任限制違約性違約金主要目的在於通過事先約定較低的違約金來減輕違約時的責任負擔。
根據《合同法》第114條（《民法典》第585條）的規定，約定違約金以賠償性為原則，以懲罰性為輔。賠償性違約金以填平違約造成的損失為限，當事人約定的具有懲罰性的違約金主要包括兩種情形：一是約定超過造成損失的高額違約金，按照《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，即使法院或者仲裁機構依據當事人請求予以酌減，守約方仍然可以主張實際損失之外30%的違約金，在填補實際損失額的範圍內，違約金的性質為賠償性，填平實際損失之外的部分，則具有一定懲罰性。二是遲延履行違約金，即《合同法》第114條（《民法典》第585條）第3款規定的情形，守約方在要求違約方繼續履行合同的同時，可以根據合同約定同時主張遲延履行違約金責任。
（2）最高法院民二庭在《九民會紀要》中的觀點
最高法院民二庭在《九民會紀要》理解與適用中的觀點認為，根據《合同法》第114條的規定，約定違約金的性質是“以補償性為主，以懲罰性為輔”。違約金制度設計的主要功能在於補償損失，而並非在於懲罰違約方。當約定違約金數額低於造成的損失額時，違約金表現為補償性；當約定違約金高於造成的損失時，違約金與損失相等的部分具有補償性，超過損失的部分，則體現為懲罰性，此時約定的違約金兼具補償性與懲罰性。
（3）最高法院關於民法典理解與適用中的觀點
最高法院關於民法典理解與適用中認為，賠償性違約金的實質是預定損害賠償總額，懲罰性違約金才是真正的違約金。
（4）區分違約金性質在具體適用中的意義
約定的補償性違約金，應以實際損失的發生為前提，並且遵循填平損失原則，以不超過因違約造成的損失為限；懲罰性違約金，通常不以實際損失的發生為前提，但可以適用司法酌減規則，法院或者仲裁機構根據當事人請求，以實際損失為基礎，在綜合合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素的基礎上，合理平衡合同自由與公平原則、誠實信用原則，可以予以合理調減。
3. 約定違約金與法定違約金
（1）約定違約金與法定違約金
根據產生的依據，違約金可以分為約定違約金與法定違約金，實踐中的違約金大量表現為約定違約金，《合同法》第114條（《民法典》第585條）的規定即為約定違約金。通常認為，人民銀行關於逾期罰息的規定，即屬於法定違約金。
（2）區分二者對具體適用的意義
區分約定違約金與法定違約金，在司法適用中的意義在於，約定違約金適用《合同法》第114條第2款的司法酌減規則；而法定違約金作為對違約行為預設的救濟方案，在立法過程中已經充分考慮其合理性及債務人負擔的公平性，因此，其不適用前述關於違約金的司法酌減規則。
4. 違約金責任是否以實際損失為前提
鑑於約定違約金的性質是“以補償性為主，以懲罰性為輔”，當事人明確約定補償性違約金時，應當以實際損失的發生為前提；約定懲罰性違約金，則不應以實際損失的發生為前提。
（1）司法實踐中的問題
由於《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）及《合同法司法解釋（二）》規定的違約金調整規則，均以實際損失作為調整違約金的標準，如果當事人在合同中明確約定違約金為督促債務人全面適當履行債務，不管是否造成實際損失，只要當事人一方違約即應當按照約定支付違約金，即當事人在合同中約定的是懲罰性違約金，比如司法實踐中較為常見的延期付款或者延期交付的情形，合同中明確約定延期交付每遲延一日應當支付一定的數額的違約金，此時違約方是否可以主張因不存在實際損失而要求調整違約金約定甚至拒絕承擔違約金責任，或者守約方無法證明其發生實際損失時法院是否可以認定違約金約定無效，或者此時法院應當如何調整違約金數額。
（2）懲罰性違約金的認定不應以實際損失為前提
首先，根據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）規定的違約金調整規則，在出現違約金過高的情形，法院或者仲裁機構可以基於合同自由與合同正義的權衡，在當事人提出請求時，從防止雙方利益失衡的角度進行利益調整，根據公平原則選擇的判定標準是違約行為造成的實際損失，即法律只是將實際損失選擇為違約金調整的標準，從邏輯上看，並不能得出《合同法》第114條第2款的規定要求違約金的承擔必須以實際損失為前提的結論。
其次，從《合同法》上述規定的立法原意看，立法允許法院或者仲裁機構干預當事人關於違約金達成的合意，正如最高法院民二庭在《九民會紀要》理解與適用中的觀點，其根本目的在於防止違約金條款成為一方壓榨另一方並獲取暴利的工具，並沒有否定違約金制裁違約行為的功能。此外，根據《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，法院支持不超過實際損失30%的違約金，即在填平實際損失之後，即使沒有實際損失發生時，也可以支持一定數額的違約金。
最後，根據法工委關於民法典釋義中觀點，無論《合同法》第114條（《民法典》第585條），還是《合同法司法解釋（二）》，法院或者仲裁機構干預違約金數額的司法調整規則，均是“可以”調整增加或減少，而並非是“應當”進行干預，尤其是商事主體之間關於違約金的約定，法院應當秉持更加審慎的態度。
故此，在約定懲罰性違約金的情況下，即使守約方無法證明其實際損失或者實際損失輕微時，法院應當根據當事人約定違約金條款的合同目的，重點考慮違約方的惡意違約或者過失違約的主觀過錯程度，從維護交易安全、制裁違約行為以督促當事人依照誠信原則全面適當履行合同義務的角度，在守約方不存在以違約金作為獲取暴利工具的情況下，應當充分尊重當事人意思自治，不宜輕易調整違約金數額。
（二）違約金責任是否以過錯為要件
1. 民法學理中的觀點
民法學理權威解釋認為，如果違約金在性質上兼具補償性與懲罰性，則應以違約方在主觀上具有過錯作為其承擔違約金責任的要件；由於《合同法》中的違約金主要是補償性的，故此，一般不以過錯作為違約金責任承擔的構成要件，只要發生違約行為就應當支付違約金。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著《民法學》（第五版），第664頁。）
2. 最高法院關於民法典理解與適用中的觀點
最高法院在民法典理解與適用中的觀點認為，《民法典》（《合同法》）對違約責任採納的是嚴格責任，即違約責任強調的是對因違約行為造成損失的補償，不必以違約一方存在過錯為前提。但是存在三種例外情形：一是有約定從約定，即如果當事人在合同中約定違約金的成立以一方當事人的過錯為要件，則應當依其約定。二是在《民法典》合同編分則以及單行法規中特別規定違約責任以過錯為構成要件的，應當依其規定。三是在當事人約定懲罰性違約金時，其目的在於給債務人增加履行債務的心理壓力，促使其積極履行債務；同時，在債務人不履行債務時，違約金表現為對其過錯的懲罰，故此，要求以債務人存在過錯作為其承擔懲罰性違約金的要件。
（三）關於違約金與賠償損失是否可以並用的問題
根據《合同法》第114條第1款（《民法典》第585條第1款）的規定，當事人既可以約定一定數額的違約金，也可以約定因違約造成的損失賠償額的計算方法。為了準確適用上述規定，司法實踐中必須釐清違約金與賠償損失之間的關係，比如當事人關於因違約行為造成的損失賠償額的計算方法的約定，即違約損害賠償在性質上是否屬於違約金；當事人在合同中同時約定違約金與損失賠償額的計算方法時，違約金請求權與損害賠償請求權是否可以同時主張；當事人約定損失賠償額的計算方法的，是否可以依據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）的規定，對其計算結果進行司法酌減等等。
1. 違約金與賠償損失的區別
（1）民法學理解釋
關於約定違約金與約定損害賠償，民法學理權威解釋認為，二者最大的區別在於，懲罰性違約金的支付不以實際損失的發生為前提，只要有違約行為存在，違約方即應當支付違約金。約定損害賠償，包括約定的賠償損失額的計算方法，其適用應當以實際損失的發生為前提。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著《民法學》（第五版），第664頁。）
故此，從理論上講，如果當事人並未約定違約金用於填補損失，在違約方並未主張違約金過分高於造成的損失時，法院或者仲裁機構不能依職權主動調整違約金數額，此時，即使不存在實際損失，違約方應當按照合同約定支付違約金。根據《合同法》第114條第2款及《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，法院或者仲裁機構以實際損失為基礎對違約金進行干預，必須基於當事人的訴請。
（2）最高法院關於民法典的理解與適用中的觀點
最高法院關於民法典的理解與適用中認為，通說認為，約定的違約金與約定的損失賠償額的計算方法，屬於不同的民事責任方式。區分違約金與損失賠償額的計算方法，在司法實踐中具有積極的價值，尤其是在舉證責任方面，居於優勢地位並且熟悉法律規定的債權人，可以通過約定損失賠償額計算方法，繞開其關於實際損失舉證責任的風險負擔。
（3）具體適用中應當注意的問題
在具體適用中應當注意的是：如果當事人在合同中明確約定違約金為預定的損害賠償額，儘管此種違約金在性質上與預定損害賠償額略有不同，但其目的是為了避免在計算損失方面存在的舉證責任困難而替代損害賠償發揮作用，此時違約金責任的承擔仍然需要以實際損失的發生為前提條件。
2. 關於違約金與賠償損失是否可以同時主張的問題
（1）民法學理解釋
民法學理權威解釋認為，在約定的違約金數額可能小於違約造成的損失時，即約定的違約金不足以彌補實際損失，守約方可以再主張損害賠償，因此違約金與損害賠償可以同時並用。應當注意的是，在約定損失賠償額計算方法時，由於其本身約定了損失賠償，故此，守約方不能再另行主張損害賠償。（參見王利明、楊立新、王軼、程嘯著《民法學》（第五版），第660頁。）
（2）法工委民法典釋義中觀點
法工委在民法典釋義中認為，根據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）規定，如果約定的違約金低於造成的損失，法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加，此時並非允許當事人在違約金之外另行主張賠償損失，增加違約金後，債權人無權請求對方賠償損失。該種觀點，似乎與《合同法司法解釋（二）》第28條的規定一致。
根據法工委釋義中的上述觀點，在約定的違約金低於損失時，守約方只能通過請求調整增加違約金的方式彌補其尚未補償的損失，不能就不足的部分另行請求賠償損失，即違約金與賠償損失不能同時主張。
其實，《合同法司法解釋（二）》第28條中規定的“增加違約金後，當事人又請求賠償損失的，人民法院不予支持”的其本意，應是指通過調整增加違約金之後，已經填平守約方的實際損失，此時由於違約金僅具有補償性而不具有懲罰性，在已經完全補償守約方損失後，其再另行主張賠償損失，有違違約金的補償性性質及公平原則，故此，法院不予支持其訴請。
如果增加後的違約金並未完全彌補守約方的實際損失，則應當允許當事人再行主張賠償損失。當然，該種情形只具有理論上的意義，在司法實踐中基本不會發生，守約方作為市場經濟中的理性人，在其因違約金低於實際損失而主張增加的，其根本不會以低於實際損失的數額提出請求，增加的違約金數額至少會填平實際損失。
（3）最高法院關於民法典的理解與適用中的觀點
關於違約金請求權與損害賠償請求權是否可以同時主張或者擇其一主張的問題，最高法院在民法典的理解與適用中認為，原則上在出現違約行為時，依據兩個請求權指向的利益是否同一來作為判斷的標準，具體而言，如果指向利益並非同一，債權人可以同時主張；如果指向的利益是同一的，則不能同時主張，此時當事人可以自由選擇其中一項請求權。
應當注意的是，如果當事人在合同中明確約定二者不得並用，應當尊重當事人的意思自治。
（四）違約造成的損失範圍的認定
根據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）及《合同法司法解釋（二）》第28條、第29條的規定，對於當事人約定的過低或者過高的違約金，法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求，以實際損失為標尺，根據公平原則與誠實信用原則予以調整，包括司法酌增和司法酌減。
1.《合同法》關於實際損失的認定
根據《合同法》第113條的規定，因違約造成的損失的認定主要包括兩個關鍵要素。
（1）違約造成的損失範圍
根據法工委在民法典釋義中的觀點，違約造成的損失範圍，是指在不存在違約行為時守約方履行合同可以獲得的利益扣除在違約情形下守約方的現在利益，二者之差即為違約造成的損失，包括實際損失與可得利益損失。
實際損失的認定
實際損失，是指因違約行為導致現有利益的減少，是現實利益的損失，又稱之為積極損失，比如貨物在運輸過程中因承運人不符合合同約定的運輸條件導致貨物變質造成的損失。實際損失通常比較容易認定，主要包括：①信賴利益損失，包括因違約導致的費用支出、喪失其他交易機會的損失、對方違約造成守約方對第三人承擔的違約損害賠償等；②固有利益的損失，主要表現為債務人違反保護義務導致的損失，比如債務人交付的不合格原料對債權人現有生產設備造成的損害等。
可得利益損失
可得利益損失，是指債權人在合同如約履行後可以獲得的純利潤。根據《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第9條的規定，可得利益損失主要分為生產利潤損失、經營利潤損失和轉售利潤損失等類型。
①生產利潤損失，是指在生產設備與原材料等買賣合同違約中，因出賣人違約造成買受人的可得利益損失。在計算生產經營利潤時，可以考慮以客觀的、能夠舉證證明的守約方上一年或者最近幾年的平均淨利潤，或者同類區域同類行業的經營者能夠獲得的淨利潤為標準。如果守約方主張其利潤比以客觀標準計算的利潤高，其應當承擔舉證責任；如果違約方主張守約方的利潤比以客觀方法計算的利潤低，其也應當承擔舉證責任。
②經營利潤損失，是指承包經營、租賃經營合同或者提供服務或者勞務的合同中，因一方違約給對方造成的可得利益損失。
③轉售利潤損失，是指在系列買賣合同中，因原合同的出賣方違約導致其後的轉售合同的出售方的可得利益損失。
在具體確認違約造成的損失時，應當注意三個問題：一是信賴利益損失不能大於履行利益，即債權人合同履行成本通常不能大於合同履行收益，否則意味著債權人訂立時其願意承擔一個虧損的合同，如果允許債權人的信賴利益大於履行利益，則意味著其通過違約賠償將其原本自願承擔的虧損轉嫁給債務人；二是可得利益損失可能與信賴利益中機會成本存在重合，在計算損失時不應重複計算；三是計算可得利益損失，有時需要考慮未來產生的履行利益的發生概率，比如在快遞公司未按時將投標文件送達招標人時，需要考慮即使按時送達招標人投標人中標的概率，並以此為基礎計算可得利益損失。
（2）違約損失範圍受可預見規則的限制
《合同法》第113條（《民法典》第584條）規定，違約造成的損失範圍，不應超過違約方在訂立合同時預見到或者應當預見到的可能因違約造成的損失。根據法工委釋義中的觀點，可預見規則不僅適用於對可得利益損失範圍的限制，也適用於對實際損失範圍的限制。
違約損失範圍之所以要受到可預見規則的限制，原因在於，對於債務人在訂立合同時無法預見到的損失，其無法採取足夠的預防措施以避免損失，比如旅客因航班延誤造成其失去簽訂合同的交易機會，但由於航空公司在出售機票時不能預見到該種損失，故此，對於旅客要求賠償因喪失該交易機會的可得利益損失，航空公司有權拒絕。
故此，根據法工委釋義中的給出的可得利益損失計算方法，可得利益的法定損失賠償額=可得利益損失總額-不可預見的損失-擴大的損失-受損害方自己過錯造成的損失-受損害方因違約獲得的利益-必要的成本。
2.《九民紀要》關於違約損失範圍的認定
《九民紀要》第50條規定，《合同法》第113條規定的損失，包括合同履行後可以獲得的利益。
（五）違約金調增規則
關於違約金的調整規則包含四個核心要素：一是以實際損失作為調整的標準；二是必須由法院或者仲裁機構根據當事人的請求才能調整，其不能依職權主動調整，即以當事人請求為前提的司法調整；三是法院或者仲裁機構“可以”對違約金調整，而並非是“應當”調整，即使當事人提出調整違約金的請求，法院或者仲裁機構如果認為並沒有違法公平原則及誠實信用原則，可以不予調整；四是違約金調整的依據是公平原則與誠實信用原則。
根據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）及《合同法司法解釋（二）》第28條的規定，司法酌增規則的適用主要涉及以下幾個方面的內容。
1. 約定的違約金低於造成的損失
根據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）的規定，約定的違約金低於造成的損失時，人民法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以增加。此時，由守約方提出違約金調整請求，並對違約金低於損失承擔舉證責任。
2. 增加後的違約金以填平損失為限
根據《合同法司法解釋（二）》第28條的規定，當事人請求增加違約金的，增加後的違約金以不超過實際損失為限；增加違約金後，當事人不得再行主張賠償損失。
3. 具體適用中應當注意的問題
在具體適用違約金司法酌增規則時，應當注意三個問題：
一是此處的“實際損失”，包括實際損失與可得利益損失。故此，在約定的違約金低於造成的損失時，守約方通常不能超過損失範圍要求違約方支付違約金。
二是法院或者仲裁機構在確定違約金是否予以增加以及增加的幅度時，應當綜合斟酌當事人是否具有限制責任的目的、交易雙方是否為商事主體、當事人的過錯程度、合同履行情況以及預期利益等因素。比如，在交易雙方均為商事主體時，通常對於守約方請求增加違約金的請求，法院或者仲裁機構應當採取更為謹慎的態度，不能因違約金低於損失而簡單予以支持。
三是法院或者仲裁機構對於當事人增加違約金的請求，是“可以”調整增加，並非是“應當”調整增加。
（六）違約金調減規則
根據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）及《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，在約定違約金過分高於損失時，法院或者仲裁機構可以根據當事人的請求予以適當減少。
儘管當事人可以依據意思自治原則在合同中約定違約金，但是任由當事人約定過高的違約金，一方面可能會鼓勵當事人通過約定違約金的方式獲得暴利，另一方面會促使一方為獲得高額違約金而故意誘使對方違約，可能使通過違約金“盈利”成為一種“商業模式”，不僅有違公平原則與誠實信用原則，同時嚴重危及正常交易安全。故此，違約金的司法酌減規則，意在當事人意思自治、合同自由的基礎上實現實質正義，協調合同自願原則與公平原則、誠信原則之間的平衡。
1. 違約金是否過高的判定標準是違約造成的損失
根據《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，判定違約金是否過高，應當以“實際損失”為基礎，此處的“實際損失”包括實際損失與可得利益損失。《九民紀要》第50條規定，《合同法》第113條規定的損失，包括合同履行後可以獲得的利益。
故此，法院或者仲裁機構在適用司法酌減規則時，首先應當查明實際損失，確定調整適用的基本標準。
2. 違約金過高的具體認定標準為超過違約造成損失的30%
根據《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，當事人約定違約金超過造成損失30%的，一般可以認定為合同法第114條第2款規定的“過分高於造成的損失”。同時，《商品房買賣合同司法解釋》第16條，也將超過造成損失的30%作為認定違約金過高的基本標準。
3. 司法酌減規則遵循的民法基本原則
根據《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，對於過高的違約金進行調整，應當根據公平原則與誠實信用原則予以衡量，即法院或者仲裁機構對過高違約金進行干預的目的，在於矯正當事人的交易行為，使之符合公平原則與誠實信用原則。
4. 司法酌減規則具體適用應當綜合考慮的因素
根據《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，法院或者仲裁機構在適用司法酌減規則時，在雙方辯論終結前應當綜合考慮以下幾個方面的因素。
（1）合同履行情況
① 法工委關於民法典釋義中的觀點
法工委關於民法典釋義，對合同履行情況區分兩種情形：一是如果合同履行瑕疵較為輕微，即不存在重大違約行為，比如違約時間很短，可以適當調整違約金數額；二是如果合同部分履行對債權人意義不大，即因違約導致的未履行部分對債權人的利益影響更大時，則應審慎酌減違約金數額。
② 最高法院關於民法典理解與適用中的觀點
最高法院在民法典理解與適用中認為，接近履行完畢的合同與尚未履行的合同，違約造成的結果存在較大的差別。比如，標的額為1億元的合同約定的違約金為5000萬元，如果一方在合同履行95%之後出現違約，遲延履行剩餘5%的合同義務，結果並未造成對方損失或者損失非常輕微，此時要求違約方承擔5000萬元的違約金，則明顯不公平，應當根據違約造成的實際損失對違約金數額進行相應調整。
（2）當事人的過錯程度
① 法工委關於民法典釋義中的觀點
法工委關於民法典釋義，主要區分三種情形：一是債務人的主觀過錯程度較小或者債權人亦存在過錯時，可以適當調整減少違約金數額。二是在違約方屬於惡意違約時，違約金的調整應當體現對惡意違約的懲罰；比如賣方在合同簽訂以後，合同標的物價格上漲，其惡意違約將貨物出售給第三人以獲取更高的利潤。三是在違約方與守約方均有過失時，違約金調整不應過多體現懲罰性質。
② 最高法院關於民法典理解與適用中的觀點
最高法院在民法典理解與適用中認為，應當區分違約方是惡意違約還是過失違約，以此確定違約金的補償性與懲罰性功能。當事人約定過高的懲罰性違約金，其目的在於給債務人在心理上製造壓力，促使其全面適當履行債務；在債務人不履行債務時，違約金表現為對其過錯的懲罰，故此，債務人的過錯應成為懲罰性違約金的構成要件。
（3）預期利益
法工委在關於民法典釋義中認為，預期利益實現的可能性較大時，酌減違約金應當更為審慎。此時，應當考慮債權人的一切合法利益，而不僅僅是財產上的利益。
（4）當事人的主體身份
① 法工委關於民法典釋義中的觀點
法工委在關於民法典釋義中認為，如果債務人是商事主體，其對違約風險的預見與控制能力更強，此時違約金的酌減應當更為審慎。此外，在經營者與消費者之間以格式合同為載體的交易關係中，如果債務人是消費者，此時當事人締約地位的強弱、是否適用格式合同等因素，是適用違約金酌減規則應當考慮的因素。
② 最高法院關於民法典理解與適用中的觀點
最高法院在民法典理解與適用中認為，在調整違約金數額時，應當考慮當事人是否為商事主體、雙方的交易是否為商事交易；如果屬於商事主體從事的商事交易，在認定違約金過高或者過低時，應當更為謹慎。
（5）其他因素
① 法工委關於民法典釋義中的觀點
法工委在民法典釋義中關於應當考慮的其他因素，主要包括四種情形：一是債務人給付約定違約金可能嚴重影響其生存的，或者債務人因違約而獲利的，應當作為調整違約金數額考慮的因素。二是在實際損失無法確定時，此時可以綜合參考合同總價款、一定倍數的租金或者承包金、一定倍數的通常利率、投資合同投資總額的一定比例等，來確定實際損失數額。三是借款合同期內利率的法定限額規則，應延伸適用於遲延還款的違約金。四是除了借款合同外的雙務合同，作為價款的對價或者報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不應當以受法律保護的民間借貸利率的上限作為判斷違約金是否過高的標準。
② 最高法院關於民法典理解與適用中的觀點
最高法院在民法典理解與適用中認為，應當考慮當事人締約時對可得利益損失的預見、當事人之間交涉能力是否平等、是否適用格式合同、是否存在過失相抵、減損規則以及損益相抵規則等因素，根據公平原則和誠實信用原則，結合案件實際情況，進行綜合衡量。
5. 違約金過高的舉證責任
（1）舉證責任的一般規則：違約方承擔舉證責任
按照“誰主張、誰舉證”的原則，《九民會紀要》第50條規定，主張違約金過高的違約方應當對違約金是否過高承擔舉證責任。
（2）守約方應當提供證據證明違約金數額的合理性
最高法院關於民法典理解與適用及民二庭關於《九民會紀要》的理解與適用中均認為，由於判斷違約金是否過高的標準是違約造成的損失，守約方因更瞭解違約造成損失的事實及各種相關證據，因而其具有較強的舉證能力，故此，違約方舉證責任不能絕對化，守約方認為違約金合理的，應當提供證據予以證明。
（3）認定可得利益損失時舉證責任的合理分配
根據《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第11條的規定，人民法院認定可得利益損失時應當合理分配舉證責任。違約方一般應當承擔非違約方沒有采取合理減損措施而導致損失擴大、非違約方因違約而獲得利益以及非違約方亦有過失的舉證責任；非違約方應當承擔其遭受的可得利益損失總額、必要的交易成本的舉證責任。對於可以預見的損失，既可以由非違約方舉證，也可以由人民法院根據具體情況予以裁量。
（七）商事主體未履行訴訟中的和解協議是否影響違約金調整規則的適用
1. 問題的提出
商事主體在訴訟中自願給對方出具和解協議並承諾高額違約金後，未依約履行後續給付義務，是否影響違約金調整規則的適用。
2. 最高法院裁判觀點
最高法院在民法典理解與適用中認為，當事人在自願基礎上達成的損失賠償條款，在不存在協議無效或者可撤銷的情形下，一方以損失賠償額過高或者過低為由，請求法院予以調整的，法院應當區分一般民事主體與商事主體分別處理。商事主體在訴訟中自願出具和解協議並承諾高額違約金，其沒有正當理由未依約履行後續給付義務，應當認定其主觀上具有嚴重惡意，此時高額違約金應視為懲罰性違約金，可不予酌減。
（八）法院的釋明義務及當事人二審上訴提出調減違約金的問題
1. 法院的釋明義務
（1）《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》的規定
在司法實務中，原告在訴訟中向被告主張違約金責任時，被告往往以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不存在違約行為為由進行免責抗辯，但並未提出違約金過高的調整請求，此時法院能否就當事人是否需要主張違約金過高的問題進行釋明。根據《關於當前形勢下審理民商事合同糾紛案件若干問題的指導意見》第8條的規定，為了減輕當事人訴累、妥善解決違約金糾紛，違約方以合同未成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約進行免責抗辯而未提出違約金調整請求的，人民法院可以就違約金是否過高進行釋明，即假設違約成立，是否認為違約金過高。
（2）最高法院在民法典理解與適用中確立的處理規則
最高法院在民法典理解與適用中確立了兩條處理規則：
其一，法院已經進行釋明但當事人堅持不提出違約金調整請求的，一般不予主動調整。
其二，按照約定的違約金標準判決將嚴重違反公序良俗原則、公平原則和誠實信用原則並導致利益嚴重失衡的，法院可以根據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）的規定進行調整。
2. 當事人在二審上訴提出調減違約金的問題
（1）《買賣合同司法解釋》的規定
如果當事人在一審時未明確提出違約金調減的訴訟請求，二審上訴時提出調減請求，二審法院應否支持。根據《買賣合同司法解釋》第27條的規定，買賣合同當事人一方以對方違約為由主張支付違約金，對方以合同不成立、合同未生效、合同無效或者不構成違約等為由進行免責抗辯而未主張調整過高違約金的，人民法院應當就法院若不支持免責抗辯，當事人是否需要主張調整違約金進行釋明。一審法院認為免責抗辯成立且未予釋明，二審法院認為應當判決支付違約金的，可以直接釋明並改判。
（2）最高法院在民法典理解與適用中確立的處理規則
最高法院在民法典理解與適用中認為，二審法院應當區分一審法院是否向當事人釋明分別進行處理：
其一，在一審訴訟中，如果法院已經向當事人明確釋明是否主張調整違約金，當事人明確表示不主張調整違約金，在一審宣判後又以合同約定的違約金標準過高為由提出上訴的，二審法院可不予支持。
其二，如果一審法院未向當事人釋明是否主張調整違約金，當事人上訴提出調整過高違約金請求的，二審法院可以在考慮實際損失、合同履行情況、當事人過錯程度等因素，根據公平原則和誠實信用原則予以調整。
（九）借款合同以外的雙務合同違約金過高的認定
對於借款合同之外的雙務合同中違約行為，比如建設工程施工合同中拖欠工程價款或者買賣合同中延期付款等違約行為，在司法實踐的處理中，部分司法裁判簡單地以民間借貸利率限制規則作為判斷違約金是否過高的標準，造成合同當事人之間的利益失衡，為此，《九民會紀要》專門進行規範。
1.《九民會紀要》第50條的規定
《九民會紀要》第50條規定，除借款合同外的雙務合同，作為對價的價款或者報酬給付之債，並非借款合同項下的還款義務，不能以受法律保護的民間借貸利率上限作為判斷違約金是否過高的標準，而應當兼顧合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素綜合確定。
2. 最高法院裁判觀點
最高法院在民法典理解與適用以及民二庭關於《九民會紀要》的理解與適用中均認為：
首先，根據《合同法》第114條第2款（《民法典》第585條第2款）的規定，“違約造成的損失”是法律規定的最明確且最重要的判斷違約金是否過高的標準，故此，應當以此作為認定違約金是否過高的基礎標準。
其次，根據《合同法》第113條（《民法典》第584條）的規定，應當查明違約造成的損失，包括實際損失與可得利益損失。
最後，在查明違約造成的損失的基礎上，結合《合同法司法解釋（二）》第29條的規定，以實際損失為基礎，綜合考慮合同履行情況、當事人過錯程度以及預期利益等因素，根據公平原則與誠實信用原則進行認定。
（十）關於遲延履行違約金具體適用中的相關問題
《合同法》第114條第3款（《民法典》第585條第3款）規定，當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。通說認為，遲延履行違約金屬於懲罰性違約金，其目的在於制裁遲延履行的違約行為，應當以違約一方存在過錯為要件，並且支付違約金並不影響違約方應當承擔的繼續履行義務。
1. 法工委民法典釋義關於遲延履行具體適用中的相關問題的觀點
（1）替代給付賠償與遲延履行違約金可以並行主張
首先，如果當事人專門就遲延履行約定違約金，除另有約定外，此種違約金只是針對違約方遲延履行應當承擔的賠償責任，違約方支付違約金後，應當繼續履行合同義務。
其次，違約方承擔繼續履行義務，首先是基於守約方的請求，並且繼續履行對守約方具有經濟價值。
最後， 如果繼續履行因對守約方無經濟價值而被其拒絕或者在遲延履行後陷入履行不能之狀態，守約方可以要求替代給付賠償；替代給付賠償的數額通常大於遲延履行賠償的數額，此時替代給付賠償成為繼續履行的轉化形態，如同繼續履行與遲延履行違約金可以並行主張一樣，替代給付賠償與遲延履行違約金也可以並行主張。
（2）守約方先行接受繼續履行不能視為放棄違約金
在司法實踐中，如果守約方先行主張繼續履行或者先行受領繼續履行，能否認為此時守約方已經以其行為表明放棄了遲延履行違約金的主張。
對此，法工委釋義認為，對於《合同法》第114條第3款關於繼續履行與遲延履行違約金可以同時主張的規定，不能進行反面解釋與推理。守約方如果先行主張繼續履行或者先行受領繼續履行的，不能視為守約方已經放棄遲延履行違約金主張，守約方受領遲延履行後的繼續履行行為，不影響其同時主張遲延履行違約金，並且此並行主張不以受領時守約方做出特別保留為必要。
（3）合同履行變更的問題
當事人在履行過程中對合同義務有關事項合意變更的，如何確定遲延履行違約金的問題。
根據《買賣合同司法解釋》第24條的規定，關於買賣合同中遲延履行違約金主要涉及三個方面的內容。
首先，關於履行期限的變更。
買賣合同對付款期限做出變更的，不影響當事人關於逾期付款違約金的約定，但該違約金的起算點 應當隨之變更。
其次， 對賬單、還款協議未涉及逾期付款責任或者變更合同本金及利息的情形。
買賣合同約定逾期付款違約金，但對賬單、還款協議等未涉及逾期付款責任，出賣人根據對賬單、還款協議等主張欠款時請求買受人依約支付逾期付款違約金的，法院應當予以支持。但對賬單、還款協議明確載有本金及逾期付款利息數額或者已經變更買賣合同中關於本金、利息等約定內容的除外。
最後，買賣合同沒有約定逾期付款違約金或者違約金的計算方法，出賣人以買受人違約為由主張賠償逾期付款損失的，法院可以人民銀行同期同類貸款基準利率為基礎，參照逾期罰息利率標準計算。
（4）違約金與其他違約責任的關係及其他違約行為中違約金與繼續履行的關係
《合同法》第114條第3款（《民法典》第585條第3款）規定的是遲延履行違約金與繼續履行可以同時主張的情形，並未涉及違約金與其他違約責任之間的關係，也未涉及其他違約類型中的違約金與繼續履行的關係。
對此，法工委釋義認為，一是應當考察是否為同一違約行為導致的違約金與其他違約責任形式，如果並非同一違約行為產生的不同責任形式，通常可以同時主張；二是需要查明當事人是否存在特別約定，通常應當按照“有約定從約定”的原則處理；三是需要分析約定的違約金是否為替代給付違約金，以及與其他違約責任形式的目的之間的銜接；四是應當注意約定的違約金在與其他違約責任並用時，需要考慮債權人實際損失的大小，以此為基礎在不同情形中對違約金數額進行適當調整。
比如，如果合同中對標的物質量瑕疵約定違約金，在當事人一方交付的標的物存在質量瑕疵時，在當事人沒有特別約定時，應當按照如下規則處理：
首先，質量瑕疵違約金可以與修理、重做、更換、退貨或者減價等違約責任並用；質量瑕疵經過修理、重做或者更換被補正的，可以根據實際發生的遲延損失（補正導致的遲延履行）以及固有利益損失合理調整違約金數額。
其次，守約方接受瑕疵履行但未主張減價的，可以根據實際發生的瑕疵部分的損失以及固有利益損失適當調整違約金數額；如果守約方已經主張減價的，則應結合固有利益損失調整違約金；
再次，守約方主張退貨的，可以結合實際發生的整個履行利益損失以及固有利益損失，適當調整違約金數額。
最後， 如果違約方存在遲延履行違約行為，並且在遲延履行後交付的標的物存在質量瑕疵，則遲延履行違約金與瑕疵履行違約金可以並用。
2. 最高法院在民法典理解與適用中的觀點
關於遲延履行違約金與繼續履行的關係，最高法院在民法典理解與適用中裁判觀點主要包括三個方面的內容。
（1）遲延履行違約金與繼續履行可以並行主張
違約金責任的功能在於擔保債務的履行，其主要目的在於督促當事人履行債務並制裁違約行為。違約金的支付並沒有使守約方完全獲得合同實際履行後應當實現的全部利益，故此遲延履行違約金的支付不能完全替代實際履行，尤其是違約金時專門針對遲延履行設定的，即使違約金在客觀上可以彌補守約方的損失，但由於此種違約金的功能意在制裁違約行為並非為了補償損失，因此，守約方獲得違約金後仍有權要求實際履行。
（2）請求繼續履行的權利在於守約方
在違約方遲延履行後，請求繼續履行的權利在守約方，即守約方願意請求繼續履行的，則遲延履行違約金與繼續履行責任並存，否則違約方只應承擔違約金責任。
（3）其他類型的違約金與繼續履行可以同時主張
只要當事人在合同中明確約定違約金為懲罰性違約金或者不影響實際履行的，則守約方在對方支付違約金後仍有權主張繼續履行。
