當事人信息
抗訴機關東莞市第三市區人民檢察院。
上訴人（原審被告人）陸暢，女，1979年4月20日出生，漢族，文化程度大專，戶籍所在地為廣東省梅縣。因涉嫌犯詐騙罪於2014年6月18日被刑事拘留，同年7月2日被逮捕。2015年6月8日被東莞市第三人民法院判決無罪釋放。
辯護人高衛中，廣東海際明律師事務所律師。
辯護人萬軍，廣東莞彰律師事務所律師。
審理經過
東莞市第三人民法院審理東莞市第三市區人民檢察院指控原審被告人陸暢犯詐騙罪一案，於2015年6月3日作出（2015）東三法刑初字第596號刑事判決。宣判後，東莞市第三市區人民檢察院提出抗訴，東莞市人民檢察院支持抗訴；原審被告人陸暢亦不服一審判決，提出上訴。本院受理後，依法組成合議庭，於2016年1月13日公開開庭審理了此案，東莞市人民檢察院指派代理檢察員唐瑞虹出庭，上訴人陸暢及辯護人高衛中、萬軍到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
一審法院查明
原判認定，2011年8月底，東莞海關稽查一科到位於東莞市黃江鎮的大偉（成記）玩具廠進行稽查行動，該廠報關部主任即被告人陸暢在配合海關調查工作時發現大偉（成記）玩具廠存在違規外發情況，便通過電子郵件多次向大偉（成記）玩具廠董事長總經理林某玲提出送錢給海關關員方某輝來擺平大偉（成記）玩具廠違規一事，免除海關處罰大偉（成記）玩具廠。後經林某玲同意，陸暢到財務室填寫預支單領取了20萬元。海關在本次調查完畢後，未對大偉（成記）玩具廠作出處罰。陸暢於2011年11月17日解除了與大偉（成記）玩具廠的勞動關係。2014年6月17日，公安機關將被告人陸暢抓獲。
原審認定上述事實，採納了被害人陳述，證人證言，電子郵件、解除勞動關係協議書等書證，被告人陸暢的供述等證據。
一審法院認為
原審法院認為，原公訴機關指控被告人陸暢犯詐騙罪的事實不清，證據不足。被告人陸暢的辯解意見與查明的事實不一致，對此不予採納。辯護人所提被告人陸暢無罪的辯護意見，予以採納。依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第一百九十五條第（三）項、《最高人民法院關於適用的解釋》第二百四十一條第一款第（四）項的規定，判決如下：
被告人陸暢無罪。
二審請求情況
東莞市第三市區人民檢察院抗訴認為，現有證據足以證明陸暢以向海關關員行賄為由從工廠支取了20萬元，後沒有用於行賄而是佔為己有。陸暢以非法佔有為目的，虛構了向海關關員行賄的事實，騙取工廠財物後用於還房貸，其行為構成詐騙罪，且證據確實充分。一審法院以證據不足為由判決無罪，確有錯誤，應予以糾正。
東莞市人民檢察院認為，原審判決認定陸暢無罪確有錯誤，請二審法院依法判決。
上訴人陸暢上訴提出：1、請求維持原審無罪判決；2、陸暢沒有收到案涉的20萬元款項。
陸暢的辯護人同意陸暢的意見。
本院查明
經審理查明，2011年8月底，東莞海關稽查一科到位於東莞市黃江鎮的大偉（成記）玩具廠進行稽查行動，該廠報關部主任即上訴人陸暢在配合海關調查工作時發現大偉（成記）玩具廠存在違規外發情況，便通過電子郵件多次向大偉（成記）玩具廠董事長總經理林某玲提出送錢給海關關員方某輝來擺平大偉（成記）玩具廠違規一事，免除海關處罰大偉（成記）玩具廠。後經林某玲同意，陸暢到財務室填寫預支單領取了20萬元。海關在本次調查完畢後，未對大偉（成記）玩具廠作出處罰。陸暢於2011年11月17日解除了與大偉（成記）玩具廠的勞動關係。2014年6月17日，公安機關將上訴人陸暢抓獲。
上述事實，有經法庭舉證、質證的下列證據予以證實：
（一）勘驗材料
現場勘查筆錄、現場圖和現場照片：證實案發現場位於本市黃江鎮黃江村大偉（成記）玩具公司。
（二）物證
中信銀行信用卡一張、平安銀行信用卡一張：其中平安銀行信用卡背後寫著“胡熙斌”字樣。
（三）書證
1.抓獲經過：證實上訴人陸暢於2014年6月17日18時許在深圳市興德科實業有限公司被抓獲，屬於被動歸案。
2.常住人口基本信息：證實陸暢的身份信息，作案時已滿18週歲。
3.陸暢與大偉（成記）公司總經理林某玲、財務經理洪某雲等公司管理人員在2011年9月5日至11月16日的來住電子郵件共73頁：
（1）2011年9月15日，陸暢發郵件給林某玲：“今日接你的指示，與方先生溝通過，他堅持是昨晚上開出的那條數，並希望這個週五可以兌現。如談不妥，讓我週一準備真實的數據給他，他說如果時間拖得長就會讓人產生懷疑。罰款聽他的語氣是控制在60萬元上下，而且也不用再找其他人浪費時間、人力、物力和金錢。因我不敢應承他的要求，如果可以的話還請你今晚致電給他，與他談下此事為妥……”
（2）2011年9月16日，陸暢發郵件給林某玲：“因我怕剛與你電話溝通會有些誤解，所以現將與主辦關員聯繫後，其要求態度再次反映給你，請你知悉：他勉強可以接受我昨晚作出的表，將罰金減少至605967元，他還問我減少至605967元，再給他多少，我就說還照之前數額。前提條件是一定要給他所要求的數額。……調整後需繳納的罰金稅金共60萬左右+20萬元。……”。
（3）2011年9月19日，香港會計李敏菲給洪某雲發郵件“請從劉生戶口中取現金人民幣20萬，下班前給陸暢，請安排。”洪某雲回覆郵件“農行取款20萬元需要劉生回鄉證，所以先從工廠賬戶轉20萬元到本人的賬戶，由本人取出，劉生上廠後，再用劉生證件取款20萬歸還本廠”。
4.零用單：2011年9月21日林某玲借支工廠款項20萬。
5.房產查詢記錄：證實陸暢有兩間商品房，分別位於常平萬科和黃江中惠樓盤。
6.陸暢的解除勞動關係協議書：2011年11月17日陸暢與大偉（成記）玩具廠約定解除勞動關係，大偉成記玩具廠補償陸暢101013元，並且約定“雙方都已將所有的支付憑證進行了交接，自本協議簽訂之日起任何一方持有對方的有關支付憑證都視為憑證內容已經進行過交接處理，支付憑證不再有效；雙方共同承諾：自本協議簽訂之日起任何一方不得以任何理由、藉口要求對方承擔經濟責任”。
7.銀行卡號16×××73於2011年9月19日的交易記錄：戶名為洪某雲，於當日轉賬存入200000元，後現金支出200000元。
8.銀行卡號為16×××72的2011年9月19日的交易記錄：戶名為劉玉輝，於當日轉賬通兌200000元。
9.陸暢名下賬戶2011年1012月份的交易記錄：卡號為62×××34，於2011年11月18日借記卡存款175000元。
10.中華人民共和國海關稽查結論：2011年11月25日大偉（成記）玩具廠盈溢合同項下保稅料件。
（四）證人證言
1.洪某雲（系大偉成記公司財務經理）：
證實（1）2011年海關檢查公司發現存在違規的情況，報關部主任陸暢與海關工作人員溝通，並要求洪某雲和其他部門經理違規更改報關數據，使得海關沒有對公司進行罰款。
（2）總經理林某玲讓洪某雲從公司賬戶拿了20萬給陸暢。2011年9月份一天上午，香港公司的會計李敏菲叫洪某雲從劉玉輝用於存放公司資金的私人賬戶中取出20萬元給陸暢，又因為取款數額超過10萬元，銀行要求出示戶主的回鄉證，而劉玉輝又不在工廠，所以洪某雲叫麥某先將劉玉輝賬戶內的20萬元轉賬到洪自己的農商行賬戶中，並於當日將20萬元取出來。給陸暢錢時，有要求陸暢在預支單上簽名。大概過了幾天，林某玲叫洪某雲將之前支出的20萬元製作零用單給林簽名確認，當作公司的“應收賬”入公司會計賬，所以幾天後公司出納麥某也將陸暢所籤的預支單還給陸暢。2011年10月11日，林某玲分兩次向公司賬戶中存入共計160萬元，其中部分用於歸還2011年9月30日借支的工廠費用20萬元。
2.耿某秀（系公司行政經理）：證實陸暢離職時一次性領取賠償金101013元。
證實陸暢是公司報關部主任。2011年11月17日陸暢因在廠裡工作時間較長，想換個環境，另外身體有病，因此就提出辭職，公司一共給陸暢賠償了101013元，領取賠償金的時候陸暢有簽名。公司有內部郵箱，用來發通告、聯繫工作，但是每個人都有自己的郵箱賬號，陸暢的郵箱只有她自己知道。另外陸暢與老闆溝通所使用的郵箱是互聯網郵箱，其他人使用不了也看不了。陸暢的借款狀況不清楚。
辨認筆錄：辨認出陸暢。
補充材料：（1）陸暢在公司除工資外，沒有其他額外補助。（2）公司規定，經理或主管以上有權向公司財務借支錢帶在身上，金額可以根據工作需要借幾萬都沒有問題，錢歸還時間一般都在1個月左右。
3.麥某（系大偉成記出納）：證實陸暢用預支費用單支取20萬元，後林某玲用零用單衝抵。
2011年9月19日，財務經理洪某雲讓麥某從劉玉輝的東莞農商銀行賬戶上取20萬元，由於數額較大需要回鄉證，而劉玉輝不在大陸，因此洪某雲讓麥某將錢轉賬到洪的農商行賬戶裡然後再取出來。這20萬元麥某親自交給了陸暢，陸暢在預支費用單上簽字確認，也就是借條。後林某玲簽名確認了這20萬元作為零用單報賬了，所以麥某將借條給回陸暢。陸暢的其他借款情況不清楚。
4.方某輝（系黃埔海關關員）：陳述2011年8月檢查大偉（成記）公司時發現存在違規操作的情況。稽查中陸暢告訴方某輝大偉（成記）廠外發加工的客戶有七八家，只有一家叫合龍的工廠在海關備案過，其他均未備案。在短溢表核算過程中，方某輝只將外發加工廠合龍的情況統計在內，未將除合龍以外的其他外發加工廠的情況核算在短溢表內，這是由於方某輝工作時疏忽造成的。海關的稽查結論是依據上述短溢表做出的，由於短溢表不正確，稽查結論也是不正確的。大偉成記這種未經海關備案的外發加工行為違反了海關規定，但方某輝未將情況向上級彙報。否認收受大偉（成記）公司的好處費。
（五）被害人陳述
林某玲（大偉成記公司總經理）：2011年8月份，海關檢查公司發現存在違規的情況，主要是違規外發加工、短溢平衡表不平衡要被海關罰款。報關部主任陸暢通過電子郵件多次向林某玲和其他公司管理人員說可以用錢去賄賂姓方的海關關員以解決問題。林某玲最後同意陸暢的建議，並叫財務經理洪某雲從公司拿了20萬元給陸暢。陸暢拿到錢後在預支單上有簽名。事後，林某玲有問過陸暢是否有將20萬元交給姓方的海關關員，陸暢說已經給了。後海關方面就沒有針對違規問題進行罰款。
公司員工可以以差旅費的形式借款，5萬以下不用通知，5萬以上需要通知林某玲。陸暢借了20萬元用於向海關關員行賄，後林某玲用零用單給財務部衝數。
辨認筆錄：辨認出方某輝就是林某玲所說的姓方的關員。
（六）上訴人供述和辯解
陸暢：
（1）市檢反貪局訊問中一次供述：以向方某輝行賄為由騙取公司20萬後用於還房貸；
（2）市檢反貪局訊問中第二次供述：以向方某輝行賄為由騙取公司20萬後用於還房貸，但洪某雲只給了10萬元；
（3）公安機關前三次筆錄：洪某雲應承給陸暢20萬元幫公司去海關活動活動，但洪最終給了10萬元；
（4）公安機關後兩次筆錄及檢察訊問筆錄：向公司借了10萬元用於還房貸，至今尚未歸還。具體如下：
1.在市檢反貪局的供述第一次筆錄及親筆供詞：2011年海關關員方某輝等人到大偉（成記）公司檢查發現問題，方某輝對陸暢態度惡劣。陸暢由於不想再在公司做了，於是以賄賂方某輝為藉口，向公司董事總經理林某玲索要20萬元。但實際上，陸暢並沒有聯繫方某輝，也並沒將20萬元行賄方某輝，而是將其中的19萬元用於還房貸，還有1萬元用於日常消費。
2.在市檢反貪局的第二次供述：大為成記給了10萬元而非20萬元。在電子郵件裡以送錢給方某輝擺平東莞海關查處大偉廠違規外發的藉口叫大偉廠的林某玲拿20萬現金，但大偉廠只給了陸暢10萬元去活動。陸暢拿到錢後沒有將10萬元給方某輝，而是自己收下這10萬元用於還房貸了。
3.在公安機關供述：2011年的一天上午，陸暢跟老闆娘林某玲說要辭工不做，當天下午，海關的人過來查廠，不清楚有沒有查出什麼問題。後來洪某雲給了陸暢10萬元，讓陸寫了借條，洪讓陸到海關為公司活動，然後給陸酬勞，當時應承給陸20萬，至今10萬未兌現。洪某雲給的10萬元陸暢沒有拿去活動，而是用於還自己位於本市常平鎮萬科城觀湖上築9棟901房的房貸。陸暢辭職前問過洪某雲關於借條的事，洪表示他處理。陸暢見過自己之前在大偉廠的時候的一份郵件寫著陸暢跟老闆娘林某玲說海關查了廠，陸暢說大約需要20萬元來解決這個事，陸暢對老闆娘說要拿這個錢來活動。
4.在公安機關的兩次供述（2014年7月2日、2014年8月28日在紅川醫院共兩份筆錄）、在審查起訴階段的供述（2014年9月5日、2014年9月9日在紅川醫院共兩份筆錄）：
（1）財務經理洪某雲給的10萬元，是陸暢跟洪某雲說：“家裡有急事，向公司借10萬元。”洪某雲沒有說什麼就同意了，後給陸暢10萬元現金，陸暢寫了一張借條：“陸暢辦事，十萬元。”
（2）在2011年11月份離職時，公司補償了約11萬元給陸暢。所以陸暢就有19萬元還房貸。
（3）陸暢離職時與公司簽訂解除勞動合同，裡面約定公司與陸暢雙方“支付憑證不再有效”，而且公司沒有讓陸暢歸還那10萬元借款，陸暢慶幸以為公司默認不用歸還了。
（3）陸暢是婚姻離異，有兩個女兒需撫養，還有母親跟其一起生活。2011年8月，陸暢由於得不到公司信任，已有離開大偉成記公司的想法，但由於還有房貸需要歸還，所以向公司提出借款10萬元。
第三次檢察訊問筆錄：未從大偉成記支取過20萬元。未向海關關員行賄過。辯解離職前以家庭急需用錢為由向洪某雲借了10萬元，洪某雲以預支單的方式批給陸暢10萬元，後洪某雲親自將錢交給陸暢。公司預支單是用於工作中預支差旅費等。陸暢離職時因離職合同中約定與公司雙方“支付憑證不再有效”，而至今為歸還公司該10萬元。時間久了之前的郵件都忘記了，即使有說過要20萬元去解決海關查廠的事情，最終也並沒有實行。
關於檢察院的抗訴意見及上訴人陸暢的上訴意見，本院綜合評析如下：
本院認為
對於陸暢是否構成詐騙罪的問題，經查，詐騙罪是以非法佔有為目的，虛構事實，使用欺騙方法，騙取公私財物的行為。檢察機關指控上訴人陸暢的依據是，陸暢虛構了向海關關員方某輝行賄的事實，非法佔有了大偉（成記）玩具廠的欲用於行賄方某輝的20萬元。
本院認為，認定陸暢犯詐騙罪的事實尚不清楚，證據不夠確實充分。理由如下：
首先，從現有證據來看，不能完全排除陸暢存在送錢給方某輝的可能性。本案所涉黃江鎮大偉（成記）玩具廠，被東莞海關查出了違規外發問題是客觀存在的事實；查出問題後，大偉（成記）玩具廠的老闆委託陸暢去和海關溝通也是有證據印證的；同時，大偉（成記）玩具廠的違規行為並未受到任何處罰也是客觀存在的事實。反貪局偵查人員在對海關關員方某輝調查時詢問了為何沒有對該廠進行處罰，方某輝稱“給不出任何理由”。方某輝負有對大偉（成記）玩具廠的稽查權利和義務，而在稽查過程中，確實發現了該廠存在的問題，按照規定，其應當對所查處的問題做出處罰，但實際上卻沒有處罰，並且也不能給出任何不處罰的理由。
雖然上訴人陸暢以及海關關員方某輝均否認雙方之間存在利益輸送，致使對方某輝受賄的調查無法進行，但是從整個案情來看，仍不能排除陸暢有送錢給方某輝的可能性，這種可能性並不隨著陸、方對事實的否認而消滅，而是基於一般常理以及本案內在的邏輯性而產生和存在的。如果不能排除該合理懷疑，則檢察機關所指控的陸暢虛構了向海關關員行賄的事實以及非法佔有了20萬元的事實，都是站不住腳的。故只有排除了合理的懷疑，才能做到認定事實清楚，證據確實充分。
綜上，本院認為，檢察機關指控陸暢犯詐騙罪的事實不清，證據不足。
對於陸暢及其辯護人要求本院確認陸暢沒有收到過案涉的20萬元款項的意見，經查，雖然陸暢對從大偉（成記）玩具廠拿了多少錢前後供述一直不穩定。但從現有證據來看，陸暢因為處理海關稽查事務而從廠方拿到20萬元的證據有工廠總經理林某玲、財務洪某雲、出納麥某的證言予以證實，且有銀行對賬單、內部郵件等證據佐證，相互之間可以印證，應當予以認定。陸暢及其辯護人要求本院對此不予認定的意見，本院不予採納。
本院認為，上訴人陸暢犯詐騙罪的事實不清，證據不足。檢察機關的抗訴意見以及上訴人、辯護人的意見均不成立，本院不予支持。原審判決適用法律正確，審判程序合法，本院予以確認。
經審判委員會討論決定，依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百二十五條第一款第（一）項之規定，裁定如下：
二審裁判結果
駁回抗訴和上訴，維持原判。
本裁定為終審裁定。
審判人員
審判長黃運禕
代理審判員胡文軒
代理審判員呂萌
裁判日期
二〇一六年十二月九日
書記員
書記員庾桂香
文章來源：刑事法律事務
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